Há muito se discute a relação entre o direito e a moral, sendo sistemas, completamente, distintos e detentores de características próprias. Necessário, portanto, fixarmos as principais diferenças entre ambos.
As normas de cunho moral possuem os seguintes atributos:
I) são unilaterais, isto é, apenas imperativa, pois impõem deveres;
II) são autônomas, por não se sobreporem à vontade, permitindo sua plena liberdade;
III) não são coercitivas, haja vista sua busca pela plenitude na perfeição espiritual do ser;
IV) encerra a prática de virtudes nas relações entre os homens;
V) exerce pressão social por grupos não organizados;
VI) a violação das normas morais provoca reações sociais fortuitas e dependentes de circunstâncias imprevisíveis;
VII) as normas morais exigem uma conduta, mas também uma intenção conforme o mesmo conteúdo, ou seja, o indivíduo só cumpre o imperativo moral se fizer a partir de uma aceitação íntima e
VIII) por fim, elas buscam a realização do bem.
Por outro lado, as normas jurídicas (o direito), são:
I) bilaterais - dado o caráter imperativo-atributivo, por impor deveres e conferir direitos;
II) são heterônomas - é dizer, que a vontade é subjugada pela norma, impondo uma vontade estranha, superior;
III) são coercitivas - pois buscam a realização de um regime de justiça na vida social;
IV) visam assegurar o respeito e a proteção à pessoa humana na vida social;
V) possuem os chamados modais deônticos, sendo três: proibição, obrigatoriedade e permissão;
VI) exercem sua pressão social a partir do centro ativo do poder e
VII) a violação das normas jurídicas provoca fixação de uma penalidade previamente estipulada.
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É de suma importância a compreensão desses elementos distintivos, pois servirão com base no entendimento de toda a Ciência do Direito.
Já sabemos que o Direito é tido como um dos ramos do conhecimento científico humano aplicado, sendo uma ciência organizada e estruturada em conceitos e institutos.
O saber jurídico construído serve como instrumento de controle social, cujas regras de interpretação são verdadeiros pontos de partida (dogmas).
Neste sentido, temos uma ambivalência entre a chamada “Doxa”, que é a opinião comum/popular e, de outro lado, a “Episteme”, que é conhecimento científico. Podemos, então, falar em uma “epistemologia jurídica”, compreendo o estudo do conhecimento científico do Direito.
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Por ser uma ciência, o seu operador e aplicador, isto é, o cientista do direito, aceita dogmas e cumpre regras previamente estabelecidas pela Ciência Dogmática do Direito, em que não há espaços para questões sem respostas, buscando-se sempre um resultado objetivo.
Perceba que isto se diferencia do conhecimento filosófico, este é livre de qualquer dogmatismo (sempre aberto).
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Difere também investigação zetética, a qual tem função especulativa, levantando questões que podem ir em direção ao infinito, deixando em aberto as respostas ao problema levantado, pois se preocupa apenas em descrever algo.
Certo é que a linguagem do enfoque dogmático se vale do uso prescritivo, com uma verdadeira função diretiva, orientadora da ação do cientista do direito, de modo que a ciência jurídica “diz o que deve ser algo”. Disso decorre a afirmação de que o Direito é uma ciência do “dever ser”.
Isto ocorre, porque, na dogmátic, haverá uma imposição de um comportamento/saber, de maneira que é focado o lançamento de direções para o agir, para a prescrição de condutas à luz de conceitos criados (dogmas – pontos de partida).
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O Direito, pois, é uma ciência que promove um autocontrole de si mesma e controla seus investigadores/aplicadores/operadores, ao passo em que estes a constroem incessante e diuturnamente como Ciência Dogmática.
O Direito oferece ferramentas de interpretação com base nos dogmas estabelecidos e que não podem deixar de ser aceitos, de maneira que o jurista (cientista do direito) se tornou também, ao longo das eras, além de sistematizador, intérprete e conselheiro, pois aponta quais os melhores caminhos a seguir.
A Dogmática Jurídica, portanto, tem pensamento conceitual e vinculado ao direito posto (normas jurídicas escritas), desta feita, pode se instrumentalizar a serviço da ação sobre o meio social.
Aliás, a Dogmática Jurídica serve como agente pedagógico junto aos estudiosos do Direito; agente social, ao criar uma realidade consensual a respeito do Direito; porém, não busca a verdade.
Por fim, os Princípios Dogmáticos têm um fim definido, que é a necessidade de obter, de qualquer jeito, uma decisão que ponha termo ao problema jurídico, levantando-se, então, premissas, para resolvê-las em definitivo.
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A Ciência do Direito, conforme estudamos, perfaz-se como um verdadeiro acervo dogmático, um complexo epistemológico de dogmas, ditando “dever ser” e depurando o controle social.
Diante de sua complexidade, e visando dar maior organização e coerência ao conhecimento jurídico-científico, o tronco do Direito tem sua divisão em diversos ramos.
A divisão que, durante muito tempo, foi tida como uma das mais importantes na teoria geral do direito é aquela empreendida entre normas de direito público e normas de direito privado. Antigos manuais de introdução ao direito dedicavam muitas páginas a fim de tentar desvendar a exata diferença entre tais normas.
No entanto, a partir do século XX, cada vez mais, tornou-se explícito o crescimento da intervenção do Estado na economia. Estruturando novas modalidades produtivas, reagrupando setores econômicos, induzindo o desenvolvimento, utilizando-se da guerra como instrumento de expansão industrial e comercial, o Estado passou a se imiscuir na vida quotidiana da economia. A partir desse momento, com a industrialização, não se há de dizer que o mundo liberal, vivido no século XIX, ainda pudesse servir de referência a uma divisão estável entre normas de direito público e normas de direito privado.
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Em geral, costumava-se reputar por norma de direito privado aquela que tratava das relações entre particulares. O Código Civil seria o mais notável exemplo de um conjunto de normas de direito privado. Por sua vez, chamava-se por norma de direito público toda aquela que tinha como envolvimento, em ao menos uma de suas facetas, o próprio Estado.
O Código Penal representaria, claramente, um conjunto de normas de direito público, porque ao Estado incumbe o monopólio dos julgamentos, e em nome da sociedade se atua na punição dos culpados.
Diz-se, pois, que o ramo do Direito Público reúne normas jurídicas que têm por matéria o Estado, suas funções e organização, a ordem e segurança internas, com a tutela do interesse público.
Em outra dinâmica, o ramo chamado Direito Privado congrega normas jurídicas que têm por matéria os particulares e as relações entre eles estabelecidas, cujos interesses são privados, tendo por fim a perspectiva individual.
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Mas toda essa divisão é muito frágil. A maior debilidade reside no fato de que todas as normas jurídicas, na estrutura das sociedades capitalistas ocidentais, passam pela intermediação do Estado. O Código Civil é privado no que diz respeito aos sujeitos que se encontram em relação, mas é público, porque imposto pelo Estado aos particulares. Se tomarmos as normas jurídicas pela sua origem, praticamente todas as normas, mesmo as privadas, são públicas porque emanam do Estado.
Ao mesmo tempo, se se quiser estabelecer então uma distinção entre normas de direito público e privado não pela origem, mas sim pelos destinatários das normas, então se diria que privadas são aquelas que se dirigem aos particulares, e públicas aquelas que se referem ao Estado. Mas também essa divisão é frágil, porque muitas vezes, os Estados se põem em relação jurídica em típicas funções privadas, como quando os órgãos públicos fazem contratos para adquirir papéis, mesas e cadeiras para uma repartição pública, por exemplo. O Estado está presente, mas em função privada.
Muitos não sabiam, pela velha divisão entre normas públicas e privadas, como classificar as normas de direito social. Alguns juristas passaram a estabelecer um rol, a partir daí então, de três grandes grupos de normas. Outros se puseram a inserir as normas do direito do trabalho no grande campo do direito privado – os juristas mais próximos dos burgueses – ou no grande campo do direito público – os juristas mais próximos das lutas dos trabalhadores.
Outros teóricos do direito propõem dividir as normas entre aquelas que têm por base uma relação de mando, de poder entre as partes, e aquelas que têm por base uma relação de igualdade entre as partes. Nesse caso, não falariam de normas públicas e privadas, mas, sim, de normas de subordinação e de normas de coordenação.
É certo que a divisão entre normas de direito público e de direito privado é frágil, com muitas dificuldades de uma objetivação maior, e também é certo que atende a interesses práticos e ideológicos muito claros.
Os juristas defensores da burguesia e do capitalismo têm grande apreço pelo direito privado irrestrito, e sua luta por separar campos e minar o chamado direito público revela um interesse ideológico em proceder a essa divisão entre normas. Trata-se de uma divisão teoricamente superada, mas que ainda é utilizada ideologicamente pelo jurista.
Embora alguns doutrinadores debatam que esta divisão clássica possa ser um fator de extrema simplificação da Ciência do Direito, fato é que ela acaba por finalizar um aspecto bem mais didático-acadêmico do que propriamente científico.
Cada ramo deste, por seu turno, pode ainda ser subdividido nas respectivas matérias que o compõem. Vale dizer, são exemplos de Direito Público, Constitucional, Administrativo, Tributário, Processual, Penal, Eleitoral, Militar, Internacional Público. Já como Direito Privado, podemos citar o Civil, Empresarial, Consumidor, Trabalhista, Internacional Privado.
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O Direito se expressa por meio de NORMAS JURÍDICAS, estas que se exprimem por meio de REGRAS ou PRINCÍPIOS, de modo que enquanto os princípios são mais vagos, mais abertos; as regras são mais precisas.
Cabe-nos, desta feita, distinguir, em definitivo, o que são normas, regras e princípios. Ou melhor: as “normas-regras” e as “normas-princípios”.
Estudamos que as normas jurídicas (não morais) são comandos, imperativos dirigidos às ações dos indivíduos, configurando-se em regras de conduta social com finalidade de regular as atividades dos sujeitos em suas relações sociais. Destarte, imputam certa ação ou comportamento à alguém por meio dos três modais deônticos (proibição, permissão, obrigação), dotadas ainda de coercibilidade para seu efetivo cumprimento.
Agora, compreendamos o que são as “normas-regras” (ou simplesmente “regras”), elencando suas principais facetas:
I) elas disciplinam uma determinada situação, em que quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência;
II) são normas de conduta, fixando uma proibição, um mandamento ou uma permissão;
III) elas preveem obrigações definitivas;
IV) para as regras vale a lógica do “tudo ou nada”, isto é, quando duas normas-regras colidem, fala-se em "conflito" e, no caso concreto, uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra) e
V) o conflito entre normas-regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação, como por exemplo, a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior, etc (que serão vistos em tópicos futuros ainda nesta disciplina).
Já as “normas-princípios” (ou apenas “princípios”), são:
I) formulações deônticas do sistema ético-jurídico;
II) enunciados lógicos que, por sua generalidade, ocupam posição de preeminência nos horizontes do sistema jurídico;
III) “linhas-mestras, os grandes parâmetros, as diretrizes superiores do sistema jurídico em geral. Apontam, com isso, os nortes a serem perseguidos por toda a sociedade e, obrigatoriamente, seguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos)”;
IV) situam um mundo de dever ser ideal (“mandados de otimização”);
V) “normas jurídicas impositivas de uma otimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionamentos fáticos e jurídicos”;
VI) deveres de observância obrigatória;
VII) responsáveis por guardar os valores fundamentais da ordem jurídica;
VIII) considerados “supranormas”, por servirem como norteador de todas as demais normas jurídicas;
IX) resolvidos seus conflitos por meio do método da ponderação (não-excludente) e
X) também orientadores/vetores do intérprete na aplicação da norma e
XI) possuidores de função fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora.
Os princípios ainda podem ser classificados como explícitos e implícitos.
São explícitos aqueles princípios que fazem parte do direito, isto é, são normas jurídicas obrigatórias (tanto quanto são as regras jurídicas). Por exemplo, o princípio da legalidade do crime e da pena, no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal.
Serão, porém, implícitos quando emanam do ordenamento jurídico vigente, possuindo igualmente validade incontestável, embora exijam muito mais esforço para a concretização do seu conteúdo.
Por fim, os chamados princípios constitucionais são aqueles princípios jurídicos fundamentais instituídos no sistema constitucional, dando estrutura e coesão ao edifício jurídico. Exemplo: artigos 5º, 6º, 37 , da Constituição da República.
Os princípios legais, em seu turno, estão previstos nas legislações gerais, isto é, fora do texto constitucional, como se vê do artigo 6º, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC).
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Antes de tudo, Direito também é linguagem, um complexo de palavras, termos, expressões, premissas, proposições, conclusões.
A linguagem jurídica, portanto, reflete a Ciência do Direito e, por tal razão, possui terminologias científicas próprias.
Passou-se o tempo em que a “lei” (em sentido amplo) era tida apenas como a vontade divina, sobrenatural ou oracular, pois tal não se compatibiliza com a ideia de ciência (“episteme”).
O “dever ser” criado, imposto é aplicado pelo Direito é feito através da linguagem jurídica, máxime porque as “leis” são redigidas de forma geral e abstrata.
Necessário, então, interpretar-se essa linguagem do Direito. E interpretar nada mais é do que fixar o sentido/alcance de alguma coisa.
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O “sentido da lei”, que a interpretação busca relevar, é o seu significado como ato valorativo, como valoração da conduta humana em função do valor supremo da justiça.
Captar o objeto da interpretação é ainda traduzir para um novo plano de entendimento.
Leva-se em conta a norma jurídica aliada a todo o sistema ao qual ela pertence e, para tanto, existem TÉCNICAS INTERPRETATIVAS da Ciência Dogmática do Direito, as quais não só descrevem métodos de interpretação, nem muito menos apenas normas jurídicas, mas sobremaneira prelecionam ações e condutas, influindo no meio social.
“Interpretação” é o trabalho prático praticado pelo operador do Direito, através do qual, ele procura estabelecer o sentido e o alcance das normas jurídicas. Já a “hermenêutica” é a teoria científica da interpretação, a qual almeja elevar um sistema que propicie a fixação do sentido e alcance das normas jurídicas, fornecendo ferramentas úteis para tanto.
Quando o intérprete/cientista exerce sua atividade, ele acaba por conhecer e aplicar o próprio Direito, até porque, a norma não é feita para o cientista, mas para todo o corpo social.
Por que as normas jurídicas são escritas em linguagem não acessível à população? Decorre da própria técnica jurídica criada pela Ciência do Direito. O cidadão comum não tem necessariamente de conhecer o funcionamento das normas, porque há profissionais jurídicos responsáveis por esta função.
Constatamos, então, que o objeto da Ciência do Direito é basicamente a norma jurídica (sendo esta essencialmente escrita) e os conteúdos e formas da Ciência do Direito são postos socialmente como direções para a ação e o comportamento (como regras de conduta a serem seguidas como adequadas).
Entretanto, não é porque uma norma jurídica seja clara que ela não precisará ser interpretada. A parêmia latina “in claris cessat interpretatio” (ou seja, uma norma clara não precisa de interpretação), não tem aplicação em nosso ordenamento, embora haja divergência doutrinária.
Na verdade, interpretar, buscar saber sobre a “mens legis” (sentido/mente da lei) e a “mens legislatoris” (sentido/mente do legislador) é uma atividade deveras complexa.
Vejamos que as votações das leis são por maioria, logo, é difícil detectar a vontade unânime do legislador.
As leis, em geral, são elaboradas para perdurar por muito tempo, já os legisladores (os responsáveis por elaborar as leis) mudam constantemente.
Por isso, a importância de ao intérprete buscar a “MENS LEGIS”, pois esta é permanente.
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A interpretação não varia, é sempre a mesma em sua finalidade. O que varia são os resultados, de acordo com o método utilizado.
Isto ocorre porque a norma jurídica tem vida e não pertence a ninguém, mas pertence a todos ao mesmo tempo.
Por isso, a necessidade de estabelecer REGRAS DE INTERPRETAÇÃO, por meio do qual, o intérprete apreende e compreende o sistema jurídico e seu funcionamento. É o que examinaremos da Unidade 3, seguinte.
Vale conhecer um pouco mais sobre as distinções e os elementos que compõe a moral, a ética e o direito, no vídeo: https://www.youtube.com/watch?v=NVdgp7XZl2w
