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O Direito se revela em todo o perpassar histórico da humanidade. Por meio da história é que se percebe que variados fenômenos chamaram-se direito, nos tempos mais diversos, podendo, doravante, se fixarem semelhanças e diferenças entre eles. Simultaneamente, a história é a manifestação das relações de poder, dominação, exploração, ordem, ideologias, valores e lutas que dão sentido ao direito. O direito, portanto, é um dos constituintes da história, sendo ela que permite entendê-lo em sua completude.
Como uma das primeiras dificuldades para balizar o conceito de direito, está o fato de que, como regra, o jurista deseja partir de suas próprias definições idealistas e de noções abstratas para, só posteriormente, encontrar uma realidade que se adapte às suas teorias. Entretanto, o método deve ser justamente o inverso, ou seja, é necessário investigar fenômenos concretos para que, a partir deles, se possa alcançar uma concepção teórica em seguida.
Para se compreender o fenômeno jurídico, é imperioso, sobremaneira, utilizar-se de ferramentas históricas, pois, sem elas, as definições sobre o direito serão ladeadas pela vagueza e desprovidas de aspectos concretos.
Apenas quando chegaram os tempos modernos, vale dizer, quando começou a divisão teórica entre direito, política e religião, por exemplo, é que foi possível compreender que não houve no passado um direito tomado de modo específico.
Comparado ao período tradicional, clássico do passado, o direito ganha especificidade concreta tão somente no capitalismo, precisamente a partir da Idade Moderna. No passado, o direito não era específico, sendo mesclado com a moral e a religião; já no presente, ele se configura como algo diferenciado, um fenômeno ímpar. Todavia, ainda assim, o questionamento persiste, embora que, agora, de maneira mais aprofundada.
Em meios produtivos primitivos, pré-capitalistas, o que se denominava direito era muito mais similar a uma ação tida como artesanal. As relações entre pessoas realizavam-se através de variadas formas e, também, a partir delas, encontravam-se soluções para casos quaisquer de acordo com o poder, a força e as habilidades individuais daquele que tinha o poder de mando, de modo que tais soluções não se repetiam em outros casos semelhantes.
Ademais, a moral e a religião balizavam sobremaneira os comportamentos. Já no capitalismo, o procedimento é distinto. Existem estruturas elementares que conformam os indivíduos e suas interações. O comércio, a exploração do trabalho mediante salário, tudo aconteceu para se promover um tratamento do direito como uma seara específica, técnica, independente da vontade ocasional das partes.
Com o capitalismo, por seu turno, o direito começa a preencher locais próprios na vida em sociedade. Isso se dá porque as relações sociais capitalistas são também relações de direito.
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Com a chegada do sistema capitalista, instaura-se um mundo de instituições que sustentam práticas específicas de exploração do homem e do trabalho, visando o ganho capital.
O cerne inicial de toda esta conjuntura nada mais é do que a mercadoria. Uns compram e outros vendem. A transação de mercado comercial apenas se mantém se o comprador e o vendedor forem considerados sujeitos de direito, isto é, pessoas capazes de se relacionarem através de um contrato em que trocam direitos e deveres. Essa troca é justamente interposta por meio da autonomia da vontade desses mesmos sujeitos.
A mercadoria importa na criação de determinados institutos tipicamente jurídicos e não é a religião nem a moral que os solidifica. Surge, com isso, o direito em si para regular as relações. Inicialmente, seus institutos são resultantes diretos das transações mercantis, pois as possibilitam e as garantem. Compreender o direito tomando por base a essência do capitalismo, precisamente as trocas mercantis, é, então, entender o ponto que dá a qualificação específica ao direito na modernidade.
Na Grécia antiga, já se falava a respeito do que seria o justo ou injusto, à luz de uma filosofia própria. Os romanos, por sua vez, que especulavam menos sobre o que seria o justo, passaram a perquirir por diretrizes jurídicas visando à decisão de situações concretas apresentadas. Daí, o caráter mais pragmático e menos especulativo do direito romano.
Todavia, mesmo o direito romano que apresentava uma conjuntura direcionada à resolução prática dos conflitos entre os membros de sua sociedade, ainda não se configurava como o direito que conhecemos atualmente. Isso se dava porque as regras do direito romano não partiam de institutos jurídicos modernos, como sujeito de direito e direito subjetivo, e não eram estatais. Ao contrário, ainda havia uma vinculação deles a uma série de rituais míticos, sagrados.
Inexistia, assim, uma aplicação automática e impessoal de regras estatais, mas sim de uma resolução arbitrária de cada caso tendo em vista suas peculiaridades e seus reclames. Não havia no Estado romano a figura do Estado moderno tal qual temos atualmente.
O direito romano logrou altos voos no seu período clássico por causa, justamente, das peculiaridades da sociedade da época, isto é, um império com alto grau de exploração de outros povos e sociedades, sustentado numa rica economia escravista, em que era possível a troca de produtos dos cidadãos romanos, ensejando uma série de relações jurídicas que outros povos não conheceram.
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Por isso que, em comparação com outras sociedades clássicas, Roma produziu mais figuras distintas e profundas de transações jurídicas que as demais. Contudo, mesmo essas figuras tipicamente romanas, com, por exemplo, seus contratos próprios, estes ainda não eram sistematizados, conforme as relações jurídicas do mundo moderno. Neles ainda há uma faceta parcial, carecendo-lhes formas estruturais como a subjetividade portadora de direitos ou uma universalidade da reprodução de procedimentos.
Certo é que, no plano do medievo, não havia uma organização jurídica autônoma e/ou independente do comando do senhor feudal. A sociedade feudalista era muito pouco dependente de tipos jurídicos para sua organização, posto que a dominação dos senhores feudais dava-se com fundamento na pura vontade senhorial que se impunha face à vassalagem.
O vínculo de exploração feudal baseava-se também em valiosos argumentos religiosos e, de forma geral, o que se queira chamar por direito medieval acabava por ser uma forma de raciocínio religioso que beneficiava esse tipo de dominação.
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Surge no período da Idade Moderna, em primeira mão, uma organização jurídica semelhante à que conhecemos atualmente. Verdadeiramente, com o fim da era feudal, o poder do senhor sobre o servo vai sendo mitigado até se extinguir e dar vazão às atividades burguesas, como, por exemplo, a própria compra e venda. Inicia-se, com isso, a estruturação capitalista.
Formam-se, nesta época, inúmeros fenômenos sociais que estão intimamente imbricados. Visando à realização da atividade mercantil e ao desenvolvimento da chamada “classe burguesa”, era imprescindível a existência de territórios livres e unificados que não dificultassem o comércio, além de ser imperioso haver um ente que garantisse as relações comerciais dos burgueses.
Surge, com isso, a figura do Estado moderno, o qual unifica os territórios feudais e começa a elaborar legislações próprias, avocando para si o poder de decidir sobre os litígios surgidos na sociedade.
No prelúdio da modernidade, com o Absolutismo, o Estado era dominado pela nobreza e pelo monarca incontestavelmente.
Em um primeiro momento do capitalismo, o Estado já agia como um garantidor dos negócios, porque este sistema comercial já se impunha como soberano, ainda que não buscasse o respeito e a execução de todas as regras contratuais burguesas, mas, principalmente, visava assegurar privilégios para a nobreza que então se opunha aos burgueses.
Por isso, as revoluções burguesas, tal como a Revolução Francesa, lutaram pelo fim do Absolutismo para, justamente, ficarem em seu lugar e declararem os direitos universais do homem e do cidadão.
Por essa concepção, a partir do momento em que o Estado passasse a respeitar os direitos iguais de todos, ele não mais privilegiaria os nobres e, doravante, tratando igualmente a todos, estaria, na prática, privilegiando a burguesia, haja vista que todos estariam igualmente obrigados a respeitar os contratos de uma classe dominante (a classe burguesa).
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Então, a contar do momento histórico em que a burguesia tomou o poder nos Estados, no continente europeu, como na França do final do séc. XVIII, o Estado passou a ser, a partir daí, definitivamente, o elemento assegurador dos interesses tidos como capitalistas. Desta feita, se todos respeitassem as leis, os contratos seriam cumpridos e o Estado executaria os que não os cumprissem. Eis a lógica jurídica formada à época.
E, objetivando que os particulares se obrigassem inteiramente uns aos outros nos negócios aventados, o Estado burguês passou a legislar a respeito dos vínculos de obrigações (contratos em geral), fixando suas formas e procedimentos.
No limiar do séc. XIX, são elaboradas as primeiras grandes legislações sobre temas voltados ao direito privado, especificamente aos contratos, constituindo uma forma de códigos, mormente o Código Civil que trata de assuntos de interesse burguês. Como exemplo, o Código Civil francês (“Le Code”), promulgado pelo Imperador Napoleão Bonaparte, em 1804. Desde então, outros Estados também se inspiraram na referida codificação e promulgaram suas leis, garantindo e regulamentando as relações obrigacionais como um todo.
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Entretanto, para compreender o Direito enquanto ciência, é necessário examinarmos a clara distinção entre o chamado conhecimento vulgar e o conhecimento científico.
Neste sentido, conhecimento científico é uma espécie do conhecimento vulgar, mas de modo otimizado. Dessa forma, o cientista é um ser preocupado com a veracidade e a comprovação de seu conhecimento; o cientista constrói enunciados e regras que permitem a descoberta e a prova desse conhecimento.
Logo, o conhecimento científico é coerente, coeso, organizado, sistemático, ordenado e orientado a partir de fontes específicas e, assim, tenta-se explicar o que existiu, o que existe e o que existirá, de maneira que a ciência, enquanto teoria, tenta descrever situações, constatando efeitos a partir de causas.
O direito está classificado, na sua origem, como uma ciência humana e também como ciência social aplicada. Dizemos que, nas ciências humanas, se busca explicação para os fatos e suas ligações, mas nelas aparece o ser humano com suas ações (fenômenos humanos) como objetos de investigação (e não a natureza).
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Enquanto isso, nas chamadas ciências naturais, o conhecimento é elaborado tendo como escopo explicar os fatos e tentar desvendar as ligações entre eles, organizando um mundo próprio e singular de constatações ímpares.
Etiologicamente, direito, provém do latim “ius” ou “jus”, porém, o termo “Ciência do Direito” (“Rechtswissenschaft”, em alemão) só surge com expressividade a partir do século XIX, com a Escola Histórica Alemã.
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Contemporaneamente, notadamente a contar a partir do séc. XIX, sobretudo no próprio séc. XX, um objetivo comum almejado por muitos pensadores foi alcançar um aspecto mais científico do direito.
O norte que guiava esses juristas se assemelhava àquele que, na física, por exemplo, relegou à margem as superstições ou os falsos entendimentos religiosos, passando a oficiar com fatos, cálculos e constantes matemáticas. Buscou-se, portanto, fazer da compreensão do direito uma ciência.
O direito é um típico fenômeno histórico e um produto cultural da humanidade. Em seu caminhar evolutivo, surgiram diversas correntes a seu respeito. Se em Roma dizia-se que o direito era uma arte, modernamente não mais se pode afirmar isso, haja vista que o direito agora está inquinado em instrumentos sociais e procedimentos preestabelecidos, regulados por normas, detentor de hierarquias e técnicas próprias. Logo, se desejássemos compreender, numa mesma ciência, duas visões diversas sobre fenômenos igualmente diversos, essa ciência estaria muito prejudicada.
A procura por uma ciência do direito é direcionada objetivando identificar atributos que tenham a capacidade de se portar universalmente, em qualquer tempo e situação, como os jurídicos.
Entretanto, tal busca pode ser considerada sem nenhum resultado, haja vista o caráter fundamentalmente histórico do seu objeto, como sendo: o observar sobre o direito deve partir de uma ciência histórica e social concreta do fenômeno jurídico, abstendo-se da abstração para se alcançar justamente o específico, que identifica a forma jurídica moderna.
Em razão disso, se desejarmos um elemento capaz de identificar universalmente o direito, em todas as circunstâncias, ou teremos de nos valer de conceitos tão vagos que deles não consigamos muitos resultados, ou, muito possivelmente, iremos utilizar conceitos que correm o risco de excluir outros elementos. Dessa forma, se alguém afirmar que o direito é a força que impõe certas normas, tal conceituação é deveras vaga e abstrata, pois há forças que não são propriamente jurídicas.
Ademais, se assegurarmos que o direito corresponde, resumido, às normas estritamente estatais, tal conceituação se arrisca em ser por demais estreita, porque o direito se funda em relações sociais bem mais largas.
Os conflitos acerca da definição do que seja direito revelam, igual e mais profundamente, as próprias concepções de mundo, as suas ideologias e, precipuamente, as posições sociais e de classe daqueles que lidam com o fenômeno jurídico.
As concepções sobre o direito que se reputam “puras” ou neutras envolvem, na verdade, uma perspectiva particular, uma situação histórica, social e ideológica daqueles que as definem.
Não há uma ciência neutra e universal do direito. A definição do direito que se diz “pura” ou não ideológica é, pois, uma interpretação sobre fatos e ideias, respaldada, com mais ou menos habilidade, em um horizonte de informações de outras ciências, fatos e ideias.
Temos ainda 3 (três) escolas que tentam explicar o que seria de fato o direito:
I) Em um primeiro momento a ESCOLA VOLUNTARISTA tem o Direito como produto da vontade humana;
II) Já em um segundo plano, a denominada ESCOLA NATURALISTA afirma ser o direito um fenômeno natural e
III) Terceiramente, para as ESCOLAS ECLÉTICAS, o direito se perfaz como produto da natureza e da vontade.
Há que se notar, em verdade, que a pessoa humana é parte da natureza, da sociedade e, assim, o direito é um ente que consagra valores do justo nas relações intersubjetivas. Compõe-se, portanto, de todo um complexo, pois há uma multiplicidade de relações, estando, também, sujeito à expansão e à adaptação.
O direito não é um sistema fechado, porque lida com fatos sociais, aspectos sociológicos, econômicos, culturais, climáticos, bem como valores éticos e morais.
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Nas ciências humanas, não há possibilidade de neutralidade, pois o cientista (ser humano) é ao mesmo tempo pesquisador e pesquisado.
Como objeto de pesquisa do direito, encontramos o homem, em todos os seus aspectos valorativos de sua personalidade (vida, saúde, honra, intimidade, educação, liberdade, etc).
A ciência do direito é investigativa de condutas à vista de um “dever-ser” jurídico, ou seja, investiga e estuda as normas jurídicas que prescrevem certas condutas as quais devem ser obedecidas.
Como finalidade, o direito busca, em síntese, a realização da justiça, valor do justo.
A Justiça é um valor e se dá pela via do sentimento, logo, há variação de pessoa/povo.
Algumas correntes de pensamento buscam explicar ainda a finalidade do Direito. Vejamos:
I) Para a corrente INDIVIDUALISTA, Direito é tido como um meio a serviço do homem para assegurar as condições necessárias ao desenvolvimento da pessoa humana. A palavra-chave é liberdade;
II) Em um segundo momento, a corrente COLETIVISTA dita que o Direito é apenas um instrumento a serviço da sociedade, tendo por missão essencial a realização e defesa dos interesses gerais (acima dos individuais A palavra-chave é autoridade e
III) Por fim, para a corrente denominada de TRANSPERSONALISTA, o Direito vai além do individualismo e além do coletivismo, procurando integrar o indivíduo e a sociedade numa totalidade que os abranja sem os transcender. A palavra-chave é comunidade.
O Direito se expressa como linguagem e mais, um verdadeiro produto ou fenômeno cultural, símbolo da ordem social, de modo que só o Direito é capaz de dizer o que é e o que não é Direito, por exemplo, quando se garante a privacidade, mas também preserva a publicidade.
Acerca de seus elementos constitutivos, diz-que que o Direito se compõe dos seguintes aspectos:
a) Norma jurídica, ou seja, é regra de conduta que exprime um dever (“dever-ser”);
b) Coercibilidade consiste no poder que tem a norma jurídica como algo a se fazer cumprir com emprego força e
c) Coação e sanção consiste em refletir os meios de garantia cumprimento da norma jurídica (as consequências).
Ainda, pode-se classificar o Direito como objetivo ou subjetivo. Desta feita, Direito Objetivo nada mais é que o complexo de normas impostas aos indivíduos nas suas relações externas, caracterizado pela universalidade, emanado de órgãos competentes, de caráter coativo/coercitivo; tem por objeto a norma.
Já o dito Direito Subjetivo é o poder que as pessoas têm de fazer valer seus direitos individuais, logo é a situação jurídica que foi fixada por uma norma em que o titular tem direito a um certo ato diante de o seu destinatário.
O Direito Subjetivo, por seu turno, possui os seguintes elementos: sujeito, objeto, interesse e garantia/força, classificando-se:
I) Quanto eficácia, em:
- absolutos (contra todos)/relativos (obrigam alguns);
- transmissíveis / intransmissíveis;
- principais / acessórios e
- renunciáveis / não renunciáveis
II) Quanto conteúdo, em:
- públicos (liberdade, de ação, petição, políticos) e
- privados (patrimoniais e não patrimoniais)
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A ideia de “fonte” traz em si uma concepção relativa à origem, precedência de algo.
O conceito de fonte do Direito é um dos temas essenciais à compreensão da Ciência Jurídica. Neste sentido, entender a procedência das normas se perfaz como um dos postulados mais relevantes para a ideia de coerência sistêmica do ordenamento jurídico como um todo e, por consequência, para que as necessidades da reprodução capitalista estejam bem fundamentadas.
Modernamente, o poder de dizer quais são as normas que precisam ser observadas e aplicadas, além de como se dá a maneira pela qual devam ser interpretadas, não é simplesmente um poder renegado de forma abstrata nas mãos dos juristas.
Especialmente com a chegada do séc. XIX, em razão da positivação do Direito e o ápice histórico dos Estados liberais burgueses, procurou-se, por intermédio de regras estatais previamente fixadas, determinar se uma norma é ou não jurídica, ou seja, se pertencente ou não ao ordenamento jurídico positivo.
Este controle não era viável ou mesmo possível se se julgasse a todo instante o próprio mérito singular de cada uma das normas jurídicas do ordenamento. O Direito não se prestaria totalmente à dominação e à eficácia do controle social em caso de as normas serem sempre valoradas intrinsecamente de seu mérito pelo jurista, uma por uma.
Em razão disso, o processo de controle das normas jurídicas se fulcrará no momento do próprio nascimento delas, como uma qualidade verdadeiramente formal. Dá-se porque, ao reservar a si o poder de emanar normas, o próprio Estado já impõe o dever fundamental desse controle social, além de direcionar a um órgão específico (como típica atividade do Poder Legislativo) a criação das normas, já se estabeleceu, com isso, o domínio específico do direito estatal por meio de uma reserva de competências.
Dentro da estruturação jurídica posta pelas sociedades capitalistas modernas, não cabe ao jurista discordar das normas emanadas do Estado. Maximamente, caberá-lhe-á observar se a produção de cada norma jurídica foi feita de modo correto ou não, considerando a competência atribuída ao legislador.
Logo, dominando- se a produção das normas (fontes do Direito), denomina-se igual e imediatamente a maior parte da própria atividade jurídica, restando, com isso, muito pouco à discricionariedade dos operadores finais do direito.
O monopólio da norma nas mãos do Estado é o grande evento do poder de apreensão e dominação do Direito. Este monopólio está vinculado diretamente às próprias razões de controle estatal. Ao jurista, portanto, restará praticamente muito pouco de poder concreto, pois, o essencial já está estruturado.
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O controle da produção normativa e da aplicação das próprias normas por parte do operador e aplicador jurígeno passam a ser, desta feita, o começo e o final de uma industrialização do fazer-saber jurídico, em que as etapas se mostram todas técnicas, fixadas e passíveis de controle por seu aspecto formal.
Tradicionalmente, em sociedades mais primitivas, dava-se muita credibilidade e valor aos costumes, à moral, aos usos, como de fontes do direito. Já nas sociedades mais modernas de formato capitalistas, considerando ser a fonte principal do direito o próprio Estado, muda-se a apreciação das fontes fundamentais do Direito, vale dizer, o horizonte jurídico será a expressão maior da atividade do operador, identificando a fonte do Direito tão somente no acervo de normas provenientes do Estado. Trata-se de uma perspectiva técnica, bem mais objetiva que as velhas lentes dos costumes, bem mais apta a promover uma dominação universal.
Teoricamente, o denominado “positivismo jurídico” estabelece, pois, que as normas jurídicas provêm apenas das possibilidades preconizadas por outras normas jurídicas.
Neste sentido, nenhuma norma poderá surgir se for de encontro a preceitos normativos já preestabelecidos. Assim, para ser criada, a norma precisará do respaldo das normas que estipulam como surgirão as novas normas e em relação a quais temas poderá versar.
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Esta ferramenta controladora do nascimento das normas é, portanto, o próprio conceito de validade normativa, posto que uma norma só é admitida no ordenamento jurídico caso outras lhe deem o respectivo fundamento validade, quer formal – se foi criada pelo legislador competente do Estado, seguindo os trâmites competentes – quer material – se tal matéria de que trata a norma é passível de legislação, se tal legislador poderia versar sobre tais conteúdos.
Sendo assim, nas sociedades tidas como contemporâneas, o direito positivo é indicado como a fonte fundamental do Direito, em que a legislação ocupa um papel ideológico de centro na produção jurídica. A legalidade, desta feita, tomada no sentido de respeito às normas jurídicas estabelecidas, é um pressuposto para a criação de outras normas e também para o julgamento de casos concretos pelos órgãos de decisão e para a realização de negócios jurídicos.
Considerado fonte do Direito, o direito positivo assim o é, todavia, o peso de suas normas se dá respeitando-se a sua manifestação estrutural. O operador e aplicador do direito lida com o conjunto das normas de direito positivo enquanto ordenamento, declinando suas fontes como um todo coerente, à vista da cientificidade do Direito.
Determinadas normas jurídicas impõem-se sobre outras por conta da sua hierarquia estrutural e organizacional. Por tal motivo se diz que a Constituição é a fonte do Direito mais alta de cada Estado, pois é ela que serve de substrato, de arcabouço a partir do qual as demais manifestações jurídicas são consideradas válidas (tida assim, como máximo fundamento de validade normativa).
Inferiormente à Constituição, destacamos que as leis, os decretos, os regulamentos, as resoluções, as portarias, os tratados e convenções internacionais e as demais normas jurídicas do ordenamento igualmente são considerados fontes do Direito. Entretanto, não se pode olvidar que em todas essas espécies, seu peso como fonte está ligado à sua hierarquia no conjunto normativo, tendo a Constituição como ápice (ou como base).
Pois bem, em se tratando da Ciência do Direito, destacam-se dois tipos principais de fontes, como sendo, as estatais (compostas das leis e da jurisprudência) e as não estatais (por meio do costume jurídico e da doutrina). Passemos ao exame minucioso de cada uma delas.
Como primeira espécie de FONTE ESTATAL do Direito, temos as LEIS (LEGISLAÇÕES em geral). São, em síntese, o conjunto de normas jurídicas emanadas do Estado através de seus vários órgãos, destacando-se nesta função o Poder Legislativo.
É a forma comum de expressão do Direito Objetivo, sendo produzidas pelos 3 (três) Poderes da República Federativa do Brasil (Poder Executivo, Legislativo e Judiciário).
As leis podem ser, quanto à sua forma, escrita; quanto ao seu conteúdo, tratar-se de uma norma de cunho geral, abstrato e permanente, de caráter impositivo-atributivo, estabelecendo a conduta adequada aos interesses comuns (resumido: generalidade, abstração, permanência, impositivo.
Como exemplo, temos a Constituição Federal, as leis complementares, ordinárias, as medidas provisórias, leis delegadas, decretos legislativos, resoluções, portarias e circulares.
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Percebe-se que o ordenamento jurídico comporta normas editadas desde o século XIX, como por exemplo, o Código Comercial de 1885.
As leis podem ainda ser classificadas como:
I) Leis materiais - sendo normas autônomas de direito (Direito Civil, Penal, Trabalhista, etc);
II) Leis processuais - pois regulam a execução das leis materiais (Processo Civil, Processo Penal, etc);
III) Leis de direito público - como o Direito Constitucional, Administrativo, Processual, Eleitoral e
IV) Leis de direito privado - como o Direito Civil, Comercial, Rural.
A Constituição Federal, no seu artigo 59, fixa a estrutura hierárquica do ordenamento jurídico brasileiro.
Os Tratados Internacionais, também são legislações, porém de âmbito estrangeiro, embora alguns possuam tratamento especial na própria Constituição Federal, como se vê, por exemplo, do disposto no artigo 5º, §§ 2º e 3º.
Seguindo-se, a JURISPRUDÊNCIA também compõe as fontes estatais do Direito, sendo entendida como o conjunto das decisões uniformes dos tribunais a respeito do mesmo assunto.
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Ora, neste caso, o Direito criado pelo Juiz é limitado à hipótese posta em análise quando do julgamento, diferente do legislador que cria o Direito para a generalidade.
O principal objetivo da jurisprudência é manter a unidade da Justiça e confiança às suas decisões
A chamada “segurança jurídica”, sendo o fator de estabilidade social, também reflete um dos objetivos da jurisprudência, de vez que os cidadãos necessitam saber como as leis (elaboradas, em regra, pelo Poder Legislativo) serão aplicadas pelo Poder Judiciário, para assim, poderem planejar suas vidas, ou seja, saber com certeza o que podem e o que não podem fazer.
Acerca da estrutura do Poder Judiciário, vale a reflexão sobre o que dispõe o Capítulo III da Constituição Federal brasileira, a partir do artigo 92.
Em um primeiro momento, constata-se o COSTUME JURÍDICO, também denominado de “consuetudo” ou “direito consuetudinário”, definindo-se como a norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da realidade que regula, passível de imposição pela autoridade pública.
Em verdade, foi a forma primordial do Direito, pois este surgiu justamente da prática habitual, reiterada, de modos de conduta julgados úteis à comunidade, sendo muito exercido pelos chefes religiosos, chefes de família, chefes guerreiros para manter a ordem.
O costume jurídico é norma não escrita, surgindo, pois, da prática longa, diuturna e reiterada da sociedade. Logo, é fruto da prática social individualizada, portanto, é legítimo e atualizado.
Como característica principal, há a convicção de obrigatoriedade, isto é, a consciência da necessidade jurídica da conduta.
Diferença do costume jurídico para a lei é que enquanto esta é escrita, o costume não; enquanto a lei é imposta de cima para baixo (Estado para a sociedade) de forma geral e abstrata, o costume surge no próprio seio da sociedade e pode se destinar apenas a alguma comunidade; e, enquanto, na lei, se sabe seu ponto inicial, no costume não. Já a diferença do costume jurídico para os costumes sociais (por exemplo, andar na moda, frequentar igreja) é que estes possuem natureza moral, religiosa, social, cuja obediência não é posta, diferente das normas jurídicas.
O costume deve ser cumprido, só não se sabe corretamente qual a sanção pelo não cumprimento, ou seja, podem nem haver sanção clara, mas há a obrigação de cumprimento (característica da força da sanção).
As autoridades públicas, em especial, o Poder Judiciário exerce importante papel na aplicação do costume, em que se decide de forma escrita acerca da aplicação do costume jurídico (embora ele não seja escrito). Sendo assim, o costume , quando judicializado, deve ser provado nos autos do processo.
Um exemplo clássico de costume jurídico é a fixação de taxa de corretagem para o profissional corretor de imóveis, pois, esta varia de acordo com a praça, pelo costume comercial, de cidade para cidade.
O costume jurídico detém ainda a seguinte classificação:
I) Costume jurídico Secundum Legem - que se dá quando a lei expressamente determina ou permite sua aplicação;
II) Costume jurídico Praeter Legem - quando intervém na ausência ou omissão legal, preenchendo o ordenamento jurídico, evitando assim, o aparecimento de lacuna e
III) Costume jurídico Contra Legem (“desuetudo”, desuso) - quando vai de encontro ao disposto na própria lei; não é aceitável, porque implicaria a revogação de todo o sistema jurídico, o que seria completamente incompatível com a função legislativa estatal.
Por fim, a última fonte não estatal do Direito que veremos é a DOUTRINA.
Conceitua-se DOUTRINA como o resultado do estudo que pensadores (juristas e filósofos do Direito) fazem a respeito do Direito.
É a exposição, explicação e sistematização do Direito, servindo-se para aclarar pontos, estabelecer novos parâmetros, descobrir caminhos não pesquisados, apresentar soluções, interpretar as normas, pesquisar os fatos e construir institutos do Estado Democrático de Direito.
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A doutrina auxilia o entendimento do sistema jurídico em seus múltiplos e complexos aspectos, de maneira que suas teorias servem, muitas vezes, para criação de normas, julgamento de casos complexos e inclusive valendo-se de guia para legisladores apresentarem projetos que se transformam em lei.
Tomando-se o conjunto das normas jurídicas a partir de sua dinâmica singular, a Teoria Geral do Direito é imperativa em se preocupar com a qualidade normativa, em que se têm vários conceitos que exprimem o qualificativo da norma e o seu pertencimento ao ordenamento.
Entretanto, no dia a dia jurídico, os vários conceitos que qualificam as normas do ordenamento se revelam muito próximos uns dos outros, inclusive na própria nomenclatura utilizada.
Acontece que, apesar de assemelhados, remetem a qualidades diversas. É dizer que quatro são as importantes qualidades normativas, sendo três delas provenientes do pertencimento da norma ao ordenamento em si ou ao seu relacionamento técnico com outras espécies normativas, apresentam-se, assim, como conceitos importantes para a Teoria Geral do Direito: validade, vigência e eficácia.
A validade da norma jurídica comporta dois aspectos iniciais:
I) Técnico-jurídico (formal), ou seja, a norma jurídica válida é aquela criada segundo os critérios já estabelecidos no sistema jurídico, vale dizer, respeito à hierarquia e ao seu modo de elaboração, passando pela aprovação e promulgação pela autoridade competente; e
II) Legitimidade (fundamento axiológico), significando a incidência ética.
Dizemos que a norma jurídica é considerada VÁLIDA quando esta é aprovada e promulgada consoante aos ditames do sistema jurídico que a rege, passando a vigorar temporal e espacialmente.
A conceituação sobre o que vem a ser “validade” é deveras importante dentre todos os que atribuem qualidades de pertencimento da norma ao ordenamento jurígeno. É por meio validade que se pode dizer se uma norma é legal ou ilegal, constitucional ou inconstitucional. Hans Kelsen, na sua época, já observava o fato de que entre as normas há uma certa hierarquia estruturante.
Validade é, na verdade, um conceito bem mais relacional. Explica-se: só é possível saber se uma norma é válida apenas se a relacionarmos com outras que estejam, hierarquicamente, acima dela e que demonstrem que a existência dessa norma inferior não está contrária às suas determinações como um todo.
É necessária a compreensão diuturna sob qual fundamento de outras normas está a norma que se quer reputar válida. Em razão disto, a validade de uma norma nunca é uma qualidade que se verifica nela própria, mas apenas na relação com normas outras (via de regra, superiores) é que se pode extrair a validade buscada.
É o adjetivo de válida que faz com que a produção legal não seja um procedimento trivial e de mero capricho. Assim, para que tal lei seja considerada válida, ela deverá ter sido produzida e tramitada em consonância com os procedimentos previstos por outras normas. Mas, não apenas isso, pois o legislador deve observar, em outras normas, se pode ou não legislar sobre tal tema, tal matéria.
A Constituição de 1988, veda, por exemplo, que se legisle em favor da tortura.
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Tem-se, como marco inicial de toda norma jurídica e de todo o ordenamento/sistema, a Constituição Federal, devendo ser legítima e instaurada por um Estado Democrático de Direito.
Aliás, a Constituição deve fornecer aplicação concreta de seus preceitos, o exercício dos poderes por ela outorgados, a plenitude das garantias fundamentais dos cidadãos por ela constituídos.
Sabendo-se disto, pontua-se que toda norma jurídica possui um ciclo de nascimento, vida e extinção, vale dizer, uma VIGÊNCIA TEMPORAL (NO TEMPO).
Fonte: https://images.app.goo.gl/ZBHndg5uVrsxeCPo9
Vigência temporal x validade = sabemos então que uma norma jurídica válida pode ser promulgada, entretanto esta mesma norma pode não estar ainda em vigor, como veremos adiante.
Destacamos que a VIGÊNCIA normativa significa que a norma jurídica esteja envolta do atributo da obrigatoriedade e tal apenas se dá com a publicação oficial.
A vigência é um qualificativo que norteia o momento a partir do qual a norma inicia sua produção de efeitos. Trata-se, destarte, de uma visão referencial temporal. Investiga-se a fim de se procurar definir a vigência de uma norma em qual tempo, em qual data, e em qual época ela começa a produzir efeitos.
Geralmente, presume-se que, desde a promulgação de uma norma jurídica, as normas iniciam a produção de efeitos que lhes são próprios. Mas, não necessariamente assim será. Isto porque, a fim de que a sociedade tenha conhecimento e, até mesmo, tenha condições de se adaptar aos mandamentos normativos, as normas jurídicas são promulgadas, todavia, não obrigam imediatamente o seu destinatário, ou seja, não começam a vincular as situações aos seus mandos logo a contar da data de sua promulgação.
A vigência, desta feita, não pode se confundir com a validade de uma norma, de modo que, para se saber se uma norma é de fato válida, atenta-se a outras normas do ordenamento jurídico, buscando justamente se encontrar um fundamento formal e material, como já dito anteriormente. Já a vigência de uma norma tem a ver pura e simplesmente com o tempo a partir do qual ela começa a vincular (tornar obrigatória) os casos e produzir efeitos jurídicos pretendidos.
Frisemos então que uma norma pode ser válida, mas ainda não estar vigente. Todavia, o que jamais acontece é o caso de uma norma vigente não ser válida. Isto não existe, pois, no dia em que uma norma perde a validade, ela perde também a vigência. Contudo, nem sempre no dia em que a norma se torna válida ela se torna também vigente.
Por sua vez, o ato de PROMULGAÇÃO torna a lei existente, mas não ainda obrigatória.
Temos, assim, como exemplo, o seguinte ciclo de nascimento e vida da “norma X”:
1º - Presidente da República promulga lei no dia 23/08/2019, é dizer, torna-a aprovada e existente;
2º - Com a publicação oficial, torna-se obrigatória (em vigor) a lei.
A vigência denota uma ideia de agir do presente para o futuro. Já a chamada eficácia atua tanto no presente para o futuro como pode atingir o passado.
O início da vigência se dá após a publicação no Diário Oficial (da União – DOU do Estado – DOE ou do Município – Semanário).
É certo ainda que a norma jurídica pode entrar em vigor, imediatamente, após a publicação ou em uma data em que ela própria determinar.
Entretanto, se a norma não designar a data de sua entrada em vigor, considerará vigente 45 (quarenta e cinco) dias após sua publicação oficial, consoante ao disposto no artigo 1º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Já nos Estados estrangeiros que admitem a norma jurídica brasileira, a vigência será em 3 (três) meses após publicada oficialmente, conforme o § 1º do mesmo artigo acima. É o chamado “princípio da vigência sincrônica”.
Ainda, a norma jurídica, em regra, passa por um período de tempo existente entre a publicação oficial da norma e sua entrada em vigor, chamado de “VACATIO LEGIS”.
Se durante a vacatio legis ocorrer nova publicação oficial da norma visando apenas corrigir erros materiais e falhas ortográficas, o prazo de 45 dias (no Brasil) ou 3 meses (no estrangeiro) começa a contar novamente - artigo 1º, § 3º, da LINDB). Outrossim, se a publicação tiver como finalidade simples correção, tal é feita na norma já em vigor e será considerada como norma nova - artigo 1º, § 4º, LINDB
Por fim, em se tratando de como se deve contar os prazos, acima indicados, dá-se com a inclusão do dia da publicação (chamado “dies a quo”) e também do dia final (“dies ad quem), sendo irrelevante se for dia não-útil.
Note que, a norma jurídica possui um caráter permanente em sua vigência, de modo que só deixa de viger quando for revogada.
A dita norma jurídica temporária, é aquela que seu próprio texto dispõe data de seu fim (exemplo, lei de incentivo fiscal vigora por certo período); já a norma jurídica circunstancial, sua vigência está subordinada a um fato ou situação (exemplo, estado de guerra).
Passemos ao estudo da revogação das normas jurídicas.
Juridicamente, ao se falar em revogar, significa o modo de tirar do mundo jurídico uma norma, mediante a colocação em vigor de outra norma mais nova (ver o artigo 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
A revogação, por sua vez, divide-se em:
I) Ab-rogação - significando a SUPRESSÃO TOTAL da norma jurídica anterior;
II) Derrogação - como sendo tornar fora de vigência apenas PARTE da norma jurídica anterior (por exemplo, um capítulo, seção, artigo, inciso, parágrafo).
Entretanto, a revogação das normas jurídicas não se opera de modo indistinto, havendo, para tanto, critérios técnicos de aplicação.
Neste sentido, temos os chamados:
I) Critério Hierárquico, isto é, norma jurídica superior revoga norma jurídica inferior, de maneira que, a norma jurídica somente pode revogar outra se pertencer ao mesmo plano hierárquico ou for de plano hierárquico superior à norma jurídica a ser revogada e
II) Critério Cronológico, ou seja, norma jurídica nova revoga norma jurídica antiga
A revogação ainda pode ser classificada em:
I) Expressa - quando a nova norma jurídica (revogadora) declara qual ou quais normas jurídicas (parágrafos, incisos, artigos) anteriores estão sendo revogadas e
II) Tácita - quando não se declara quais normas jurídicas serão revogadas, tornando todas aquelas (ou parte delas) incompatíveis com a nova norma jurídica revogada OU quando a nova norma regular, inteiramente, a matéria de que tratava a norma anterior.
A Repristinação - tal fenômeno ocorre quando se quer restituir/retornar estado anterior. Vale dizer, repristinar uma norma jurídica é fazer retornar à vida uma norma já revogada, pelo fato de a norma revogadora ter perdido sua vigência. Em regra, não pode acontecer. Excepcionalmente poderá ocorrer, se houver disposição em contrário.
Há, no ordenamento jurídico brasileiro, as denominadas “Cláusulas Pétreas”, sendo normas jurídicas previstas na Constituição Federal que não podem ser revogadas. Veja o que prevê o artigo 60, § 4º, Constituição.
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Toda norma jurídica possui um campo de abrangência limitado por espaços territoriais. Dá-se a isto o nome de Princípio da Territorialidade (Moderada) das normas jurídicas.
Ainda, há situações em que a norma jurídica extrapola o território ao qual ela está circunscrita, indo além deste, denotando-se, nesta hipótese, o Princípio da Extraterritorialidade que é de típica aplicação no Direito Internacional Privado.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) traz, no rol dos seus artigos 7º, 8º, 9º e 10, situações territoriais de vigência da norma jurídica.
No artigo 8º, temos que os bens e relações serão regulados pelas normas do país em que estiverem situados. É a chamada “lex locci”.
Em seu turno, o artigo 9º dita que as obrigações serão reguladas pelas normas do país em que foram constituídas.
Já no corpo dos artigos 7º e 10, aborda-se que o começo e fim da personalidade, o nome, capacidade das pessoas, direito de família e sucessão, aplicam-se as normas do país em que a pessoa envolvida for domiciliada. Chamamos de “lex domicili”.
Prevê o artigo 17, da LINDB que “nenhuma norma jurídica estrangeira, ato jurídico ou decisão judicial de outro país terão eficácia no Brasil se ofenderem a soberania nacional, a ordem pública interna e os bons costumes nacionais”.
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A norma jurídica, quando criada, diz-se ser posta no presente, passando a viger para o futuro.
Ao falarmos em eficácia da norma, refletimos a ideia de aplicação, de efeito concreto da norma, atuando tanto do presente para o futuro quanto para o passado.
Surge, em razão disso, o problema da chamada “retroatividade normativa”, é dizer, a eficácia para o passado (retro). Tal, contudo, não se admite de forma ilimitada em nosso ordenamento pátrio.
A limitação da retroação da norma, ou seja, da geração de efeitos no passado, deve atentar, pois, a limites trazidos tanto na Constituição Federal quanto na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), respectivamente, no artigo 5º, inciso XXXVI e no artigo 6º, os quais preveem como balizas do “direito adquirido”, “ato jurídico perfeito” e a “coisa julgada”.
Passemos ao exame de cada um desses limites.
Sobre DIREITO ADQUIRIDO, conceitua-se como aquele direito que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e/ou à personalidade do sujeito de direito (exemplo: lei fixa requisitos aposentadoria 35 anos).
ATO JURÍDICO PERFEITO é aquele praticado em certo momento histórico em consonância com as normas jurídicas vigentes naquela ocasião. Note que ele pressupõe a existência justamente de um direito adquirido (exemplo: formação de um contrato).
Já a COISA JULGAGADA (“res iudicata”) nada mais é do que a qualidade atribuída aos efeitos da decisão judicial definitiva, considerada esta a decisão de que já não cabe recurso. Também é um caso especial de direito adquirido.
É possível aprovar norma jurídica inválida? É possível o Poder Legislativo e o Executivo legislarem em desacordo com o sistema jurídico? É possível que o Legislativo e Executivo aprovem lei/decreto/MP inconstitucional? Para todos os casos, a resposta é SIM! Mas nessas hipóteses, haverá produção normal de efeitos? Também SIM! Isto porque, produzirão efeitos até que o Judiciário ou mesmo o Legislativo ou Executivo a revogue. Exemplo: plano econômico de Collor, via Medida Provisória, depois converteu em lei ordinária, bloqueando valores, impedindo negócios.
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Ainda dentro da disciplina Teoria Geral do Direito, um tema que merece destaque é o estudo da personalidade jurídica.
O Livro I, da Parte Geral do Código Civil brasileiro, aborda as “Pessoas Naturais e Jurídicas”. Fato é que as “pessoas”, de modo geral (lato sensu), são tidas como sujeitos de direito na órbita jurídica.
Por conseguinte, falar em “pessoa” é também falar sobre “personalidade”.
Aliás, temos que todo aquele que nasce com vida se torna uma pessoa e, por assim dizer, adquire personalidade.
Merece destaque um conceito mais técnico do clássico autor Clóvis Beviláqua, ao dizer que PERSONALIDADE é “a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer direitos e contrair obrigações”.
Esta concepção, todavia, advém do próprio Direito Romano, em que a figura do escravo era tida como coisa (“res”), desprovida da titularidade de direitos, ocupando a posição de objeto.
Com a evolução da humanidade e o surgimento de novas conquistas jurídicas, passou-se a valorizar mais a dignidade da pessoa humana, garantindo assim a todos os seres humanos o atributo de sujeitos de direito.
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Neste diapasão, temos o artigo 1º, do Código Civil, ao dizer que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres da ordem civil”.
Há também, nesse mesmo artigo, o conceito de CAPACIDADE, de maneira que, o homem/mulher têm personalidade significa também que tem capacidade para ser titular de direitos. Logo, são conceitos que se complementam, pois de nada valeria a personalidade jurídica sem a capacidade (e vice-versa).
A capacidade, por sua vez, subdivide-se em:
I) Capacidade de gozo/direito - em que TODOS a têm e adquirirem ao nascer com vida, indistintamente;
II) Capacidade de fato/exercício - que NEM todos têm, pois é a aptidão para exercer, por si só, os atos da vida civil; e
III) Capacidade plena - que é a união da capacidade de direito com a capacidade de fato.
Temos também um outro instituto denominado “LEGITIMAÇÃO”. Trata-se da aptidão para a prática de determinados atos jurídicos, sendo uma espécie de capacidade especial exigida em algumas circunstâncias.
No meio social, são claras a existência das diversas relações entre as pessoas.
Notadamente, na Ciência do Direito, o estudo das relações jurídicas é essencial, juntamente com os sujeitos que a compõem.
Ora, na relação da vida social regulada pelo Direito, tem-se por sujeito da relação sempre o ser humano - ente social, que vive em sociedade.
O primeiro grande instrumento técnico relacionado diretamente à questão da norma jurídica é o conceito de sujeito de direito. Tal conceito é a pedra angular de todo o direito e de toda a sociedade capitalista contemporânea.
Inicialmente, os juristas associam o conceito de sujeito de direito ao conceito de indivíduo, ser humano. Desta feita, sujeito de direito seria todo o indivíduo apto a ter direitos. Nada mais falso, justamente, porque o conceito de sujeito de direito não se refere, necessariamente, a seres humanos.
Desde o surgimento do capitalismo, há uma grande modalidade de sujeito de direito que não é composta de seres humanos, de carne e osso, com características biológicas: a empresa, ou seja, a pessoa jurídica. Mas não só isso.
Nem todo sujeito de direito é um ser humano, e nem todo indivíduo foi ou é sujeito de direito. Durante a história, nunca foi pacífico que todo ser humano fosse um sujeito de direito. No Brasil, até o ano de 1888, havia escravos, e a escravidão estava amparada nas leis e no Estado. Absurdamente, o escravo não era visto pelo mundo jurídico um sujeito de direito, a despeito de se constituir como um ser humano. A compreensão do conceito de sujeito de direito revela posições sociais concretas e, por detrás da afirmação do tema, há uma grande carga ideológica.
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Para o capitalismo nascente, baseado no comércio, na circulação mercantil, é necessário que haja a liberdade de vender para qualquer um e de comprar de qualquer um. Cada comprador e cada vendedor deveriam ser livres e responsáveis por suas negociações. Além do mais, o lucro do comércio deve ser apropriado pelo burguês e ninguém poderia lhe roubar aquilo que era seu. Está sendo formado, nesta circunstância, o moderno conceito de sujeito de direito, aquele que tem direitos, aquele que compra e vende no mercado. A afirmação do sujeito do direito como aquele que tem o direito à propriedade privada é então fixada.
O sujeito de direito é tido, desta forma, desde o começo do capitalismo, como sendo aquele que pode portar direitos e deveres, ou seja, aquele que é proprietário, detém bens, faz circular mercadorias e serviços, estabelece contratos, vincula-se à sua declaração de vontade.
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O capitalismo considera não somente como sujeito de direito o burguês, mas igualmente o comprador dos bens dos burgueses. E, acima disso, na fase da Revolução Industrial, a noção de sujeito de direito se esparrama de tal modo pela lógica da sociedade capitalista que até o corpo e o trabalho humanos, enfim, são tornados alvos visíveis de compra e venda. O capitalismo explora não só a venda dos objetos, mas também faz da ação dos homens um mercado, o mercado de trabalho. O sujeito de direito é tanto o burguês que compra a força de trabalho quanto o trabalhador que a vende.
Os animais não são considerados sujeitos de direitos, portanto não têm capacidade para adquirir direitos.
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Por consequência, podemos identificar duas “espécies” de pessoas:
I) A pessoa natural , considerada o ser humano (físico) e
II) A pessoa jurídica , referindo-se agrupamento de pessoas naturais, visando alcançar fins de interesses comuns (pessoa moral, coletiva).
Mais detidamente, PESSOA NATURAL é o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigações, de maneira que, para qualquer pessoa, basta nascer com vida e, desse modo, adquirir personalidade.
O início da personalidade natural é tratado no próprio Código Civil, em seu artigo 2º, ao dizer: “a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
Vejamos que o NASCIMENTO COM VIDA é tido como marco inicial da personalidade, respeitando-se, porém, os direitos do nascituro, desde a concepção, pois, justamente, desde esse momento já começa a formação do novo ser.
Sobre o “nascimento”, este acontece quando a criança é separada do ventre materno, pouco importa que o parto tenha sido natural ou mediante intervenções cirúrgicas, sendo essencial que se desfaça a unidade biológica, de forma a constituírem mãe e filho dois corpos com vida orgânica própria, mesmo que não tenha sido cortado o cordão umbilical. Para nascer com vida, e necessário que haja respiração do novo ser. Logo, respirando-se, viveu, ainda que tenha morrido em seguida e independente de ter nascido com alguma anomalia, de ter ou não “figura humana”.
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Como vimos acima, “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Pois bem, mister, portanto, entendermos as teorias que tentam explicar a personalidade jurídica ligada ao chamado “nascituro”.
São 3 (três) as principais teorias, embora ainda haja certa divergência doutrinária a respeito delas, porém, cabemos pontuá-las:
I) Segundo a Teoria Natalista - a personalidade civil somente se inicia com o nascimento com vida;
II) Para a Teoria da Personalidade Condicional - o nascituro é pessoa condicional, porque a aquisição da personalidade se acha sob a dependência de condição suspensiva, esta que é o nascimento com vida (veja que é um desdobramento da Natalista); e a
III) Já consoante à Teoria Concepcionista, admite-se adquirir personalidade jurídica antes do nascimento, ou seja, desde a concepção, ressalvados direitos patrimoniais, os quais ficam condicionados ao nascimento com vida;
Como regra, o ordenamento civil brasileiro adotou a TEORIA NATALISTA, bastando para tanto revermos a transcrição do artigo 2º, do Código Civil, acima.
A figura do “concepturo”, é aquele ser que sequer foi concebido, uma prole eventual/suposta.
Para a Autora Maria Helena Diniz, visando também explicar a situação jurídica do nascituro, pode-se ainda dividir a personalidade em: “personalidade jurídica formal”, em que o nascituro e até mesmo o embrião concebido in vitro possuem direitos personalíssimos, como direito ao nome, a imagem, a ser sepultado; e a “personalidade jurídica material”, e que se alcançam direitos patrimoniais com o nascimento com vida, como herança, pensão alimentícia, pensão por morte do genitor.
Acerca do assunto “relação jurídica” é um dos temas mais tradicionais do direito. Se desde Kelsen passou a ser um tema acessório ao tema da norma jurídica, foi, antes disso, a “cabeceira de mesa” de toda a teoria geral do direito. No século XIX, com Savigny, não era do tema da norma jurídica que se construía a ciência do direito, mas sim do conceito de relação jurídica.
A ideia de relação jurídica se constrói através de uma identificação sempre muito sensível, haja vista que, a depender da visão filosófica e científica de cada teórico do direito, esquematizam-se os resultados mais distintos a respeito da temática. Classicamente, por relação jurídica foi abordada uma relação concreta entre as pessoas, ou entre as pessoas e as coisas. Os antigos filósofos do direito assim vislumbravam a relação jurídica, enfatizando nos sujeitos e nos objetos relacionados. A coisa pertencendo a alguém estabelece a relação entre ambos, num nível concreto da posse.
As relações pessoas-pessoas e pessoas-coisas, passadamente, eram consideradas naturais. Somente foram consideradas jurídicas a partir de determinadas estruturas históricas e sociais. O capitalismo se reproduz por meio de uma interação necessariamente jurídica entre as pessoas e as coisas, tendo por base a mercadoria.
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Em razão disso, se a relação jurídica é, genericamente, uma relação entre normas, recaindo, indistintamente, sobre pessoas e coisas, este, portanto, é um reflexo que espelha uma dimensão estrutural e mais aprofundada, qual seja: tudo e todos podem se relacionar e ser relacionados como mercadorias. A generalidade possível das relações normativas transparece a própria indistinção das relações no mundo capitalista.
Visando compreender de modo mais profundo o problema da relação jurídica, entretanto, é imperioso lembrar que ela é apenas um momento qualificado das próprias relações sociais. As relações jurídicas, tomadas na sua concretude, são muito mais amplas do que as suas meras referências normativas.
Há verticalidades e horizontalidades nas relações sociais que são dadas por causas econômicas – as classes sociais, por exemplo, – políticas – o poder do Estado e de seus agentes – culturais etc. É na imbricação da relação normativa com as relações sociais que está o cerne da explicação do fenômeno das relações jurídicas.
Chamamos de direitos da personalidade aqueles que não são economicamente apreciáveis, que são inerentes à pessoa humana, ligados de forma perpétua e permanente.
Estes direitos são verdadeiros reflexos da Declaração dos Direitos do Homem de 1789, nas Nações Unidas e da Convenção Europeia de 1950.
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São também considerados como herança da Revolução Francesa, de modo que seus ideais de:
I) Liberdade - representa a 1ª geração de direitos fundamentais, tidos como “direitos negativos”, pois exigem uma abstenção estatal, por exemplo o voto;
II) Igualdade - significando a 2º geração de direitos fundamentais, os chamados “direitos positivos”, que requerem uma ação estatal, como exemplo, os direitos sociais (habitação, saúde, segurança pública);
III) Fraternidade - denotando a 3ª geração de direitos fundamentais, com os direitos mais coletivos, a exemplo dos direitos trabalhistas e do consumidor.
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Há doutrinadores que ainda falam em direitos de 4ª geração, referindo-se ao patrimônio genético e de 5ª geração, como sendo a realidade virtual.
É certo afirmar que a própria Constituição da República Federativa do Brasil já traz. expressamente. alguns direitos da personalidade, como se vê no corpo do artigo 5º, X, ao dispor que são “invioláveis a intimidade, vida privada, honra, imagem”, tudo com base no artigo 1º, inciso III, da mesma Constituição, o qual trata a “dignidade da pessoa humana” como um dos fundamentos da República.
Na esfera cível, o Código Civil, em seu campo próprio, aborda do artigo 11 ao artigo 21 um rol de direitos da personalidade da pessoa natural, senão vejamos:
I) Atos de disposição do próprio corpo (artigos 13 e 14), tratando da integridade física, ou seja, a proteção à vida, ao corpo vivo ou morto, tecidos órgãos;
Os artigos 3º ao 9º, da Lei 9.434/9 (Lei dos transplantes de órgãos), combinado com o artigo 14, parágrafo único, do Código Civil, permitem a disposição post mortem (após a morte) gratuita do próprio corpo.
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II) Direito à não submissão a tratamento médico de risco (artigo 15), reportando da exigência de fornecimento de informação pelo profissional da medicina (princípio da transparência e do dever de informação);
III) Direito ao nome e ao pseudônimo (artigos 16 a 19), sendo parte do gênero “ integridade moral”, a identidade pessoal do indivíduo;
IV) Proteção à palavra e à imagem (artigo 20), baseando-se inclusive no artigo 5º, inciso XXVIII, alínea “a”, da Constituição Federal, o qual perfaz a tutela constitucional da voz;
V) Proteção à intimidade (artigo 21), igualmente baseado em texto constitucional, precisamente o artigo 5º, X, da Constituição da República.
As pessoas jurídicas também são titulares de alguns dos direitos da personalidades aplicáveis à pessoa natural, conforme artigo 52, do Código Civil.
A despeito de toda esta subdivisão dos direitos da personalidade, certo é que esses direitos ostentam características/atributos comuns, como previsto no artigo 11, do Código Civil, sendo: a instransmissibilidade, irrenunciabilidade e indisponibilidade; serem oponíveis contra todos (“erga omnes”, ou seja, contra todos); a ilimitabilidade; imprescritibilidade; impenhorabilidade; e vitaliciedade.
Frisa-se, por fim, que havendo lesão ou ameaça de lesão a quaisquer desses direitos, é pertinente sua tutela/proteção, com permissivo no artigo 12, do Código Civil, garantido à vítima a devida reparação material e moral decorrente do eventual dano por ela suportado.
Do mesmo modo que estudamos, acima, o nascimento da pessoa natural, bem como suas teorias, resta-nos agora examinar como se dá o modo de extinção da pessoa e, por consequente, da personalidade.
O brocardo latino “mors omnia solvit”, traduzindo-se livremente como, a morte tudo resolve, é uma síntese de um dos modos de extinção da pessoa.
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Aliás, o artigo 6º, do Código Civil, assim preconiza: “a existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”.
Notamos, então, haver no nosso ordenamento 3 (três) tipos de “morte”, como sendo a morte real, a morte simultânea e a morte presumida.
Sobre a MORTE REAL, esta se comprova por meio de atestado de óbito OU por ação judicial declaratória de morte presumida, sem decretação de ausência (com base no artigo 7º, do Código Civil).
A morte real se dá, cientificamente, e para efeitos civis, com a paralisação da atividade encefálica - artigo 3º, da Lei Federal nº 9.434/97, que trata do transplante de órgãos.
Por conseguinte, a morte simultânea, codenominada de “COMORIÊNCIA” tem especial tratamento no artigo 8º, do Código Civil brasileiro, dispondo que: “se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar qual deles morreu primeiro, presumir-se-ão simultaneamente mortos”. Veja que não precisa ter havido a morte simultânea no mesmo lugar, mas sim apenas basta que seja ao mesmo tempo (mesma ocasião).
O principal efeito/consequência da comoriência é que não tendo havido tempo ou oportunidade para a transferência de bens entre os comorientes, um não herda do outro, logo, não há transferência de bens e direitos entre comorientes. Porém, situação diferente é se ficar provado que um faleceu pouco tempo antes do outro.
Por último, a MORTE PRESUMIDA, esta, como se percebe, supõe ter havido o evento morte, podendo ser:
I) COM decretação de AUSÊNCIA, em que o ausente desapareceu de seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro e sem deixar nenhum representante, permitindo a abertura da sucessão provisória e depois a definitiva (o instituto da ausência e a sua respectiva sucessão é regido pelos artigos 22 ao 25, do Código Civil) e
II) SEM decretação de AUSÊNCIA, com previsão no artigo 7º, do Código Civil, afirmando existir duas hipóteses:
a) quando for, extremamente, provável a morte de quem estava em perigo de vida - não só em catástrofes, mas qualquer situação de perigo de vida que seja extremamente provável a morte; ou
b) se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra, de modo que, nesses casos apenas poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
Saiba mais sobre Direito como ramo científico conhecimento (epistemologia), consultando este artigo contido no site do Senado Federal: https://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/176281
