Apenas quando chegaram os tempos modernos, vale dizer, quando começou a divisão teórica entre direito, política e religião, por exemplo, é que foi possível compreender que não houve no passado um direito tomado de modo específico.

Comparado ao período tradicional, clássico do passado, o direito ganha especificidade concreta tão somente no capitalismo, precisamente a partir da Idade Moderna. No passado, o direito não era específico, sendo mesclado com a moral e a religião; já no presente, ele se configura como algo diferenciado, um fenômeno ímpar. Todavia, ainda assim, o questionamento persiste, embora que, agora, de maneira mais aprofundada.

Em meios produtivos primitivos, pré-capitalistas, o que se denominava direito era muito mais similar a uma ação tida como artesanal. As relações entre pessoas realizavam-se através de variadas formas e, também, a partir delas, encontravam-se soluções para casos quaisquer de acordo com o poder, a força e as habilidades individuais daquele que tinha o poder de mando, de modo que tais soluções não se repetiam em outros casos semelhantes.

 Ademais, a moral e a religião balizavam sobremaneira os comportamentos. Já no capitalismo, o procedimento é distinto. Existem estruturas elementares que conformam os indivíduos e suas interações. O comércio, a exploração do trabalho mediante salário, tudo aconteceu para se promover um tratamento do direito como uma seara específica, técnica, independente da vontade ocasional das partes.

Com o capitalismo, por seu turno, o direito começa a preencher locais próprios na vida em sociedade. Isso se dá porque as relações sociais capitalistas são também relações de direito.

Conteúdo 2: Fontes do Direito

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A ideia de “fonte” traz em si uma concepção relativa à origem, precedência de algo.  

Modernamente, o poder de dizer quais são as normas que precisam ser observadas e aplicadas, além de como se dá a maneira pela qual devam ser interpretadas, não é simplesmente um poder renegado de forma abstrata nas mãos dos juristas.

Especialmente com a chegada do séc. XIX, em razão da positivação do Direito e o ápice histórico dos Estados liberais burgueses, procurou-se, por intermédio de regras estatais previamente fixadas, determinar se uma norma é ou não jurídica, ou seja, se pertencente ou não ao ordenamento jurídico positivo.

Este controle não era viável ou mesmo possível se se julgasse a todo instante o próprio mérito singular de cada uma das normas jurídicas do ordenamento. O Direito não se prestaria totalmente à dominação e à eficácia do controle social em caso de as normas serem sempre valoradas intrinsecamente de seu mérito pelo jurista, uma por uma.

Em razão disso, o processo de controle das normas jurídicas se fulcrará no momento do próprio nascimento delas, como uma qualidade verdadeiramente formal. Dá-se porque, ao reservar a si o poder de emanar normas, o próprio Estado já impõe o dever fundamental desse controle social, além de direcionar a um órgão específico (como típica atividade do Poder Legislativo) a criação das normas, já se estabeleceu, com isso, o domínio específico do direito estatal por meio de uma reserva de competências.

Dentro da estruturação jurídica posta pelas sociedades capitalistas modernas, não cabe ao jurista discordar das normas emanadas do Estado. Maximamente, caberá-lhe-á observar se a produção de cada norma jurídica foi feita de modo correto ou não, considerando a competência atribuída ao legislador.

Logo, dominando- se a produção das normas (fontes do Direito), denomina-se igual e imediatamente a maior parte da própria atividade jurídica, restando, com isso, muito pouco à discricionariedade dos operadores finais do direito.

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O controle da produção normativa e da aplicação das próprias normas por parte do operador e aplicador jurígeno passam a ser, desta feita, o começo e o final de uma industrialização do fazer-saber jurídico, em que as etapas se mostram todas  técnicas, fixadas e passíveis de controle por seu aspecto formal.

Tradicionalmente, em sociedades mais primitivas, dava-se muita credibilidade e  valor aos costumes, à moral, aos usos, como de fontes do direito. Já nas sociedades mais modernas de formato capitalistas, considerando ser a fonte principal do direito o próprio Estado, muda-se a apreciação das fontes fundamentais do Direito, vale dizer, o horizonte jurídico será a expressão maior da atividade do operador, identificando a fonte do Direito tão somente no acervo de normas provenientes do Estado. Trata-se de uma perspectiva técnica, bem mais objetiva que as velhas lentes dos costumes, bem mais apta a promover uma dominação universal.

Teoricamente, o denominado “positivismo jurídico” estabelece, pois, que as normas jurídicas provêm apenas das possibilidades preconizadas por outras normas jurídicas.

Neste sentido, nenhuma norma poderá surgir se for de encontro a preceitos normativos já preestabelecidos. Assim, para ser criada, a norma precisará do respaldo das normas que estipulam como surgirão as novas normas e em relação a quais  temas poderá versar.

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Esta ferramenta controladora do nascimento das normas é, portanto, o próprio conceito de validade normativa, posto que uma norma só é admitida no ordenamento jurídico caso outras lhe deem o respectivo fundamento validade, quer formal – se foi criada pelo legislador competente do Estado, seguindo os trâmites competentes – quer material – se tal matéria de que trata a norma é passível de legislação, se tal legislador poderia versar sobre tais conteúdos.

Considerado fonte do Direito, o direito positivo assim o é, todavia, o peso de suas normas se dá respeitando-se a sua manifestação estrutural. O operador e aplicador do direito lida com o conjunto das normas de direito positivo enquanto ordenamento, declinando suas fontes como um todo coerente, à vista da cientificidade do Direito.

 Determinadas normas jurídicas impõem-se sobre outras por conta da sua hierarquia estrutural e organizacional. Por tal motivo se diz que a Constituição é a fonte do Direito mais alta de cada Estado, pois é ela que serve de substrato, de  arcabouço a partir do qual as demais manifestações jurídicas são consideradas válidas (tida assim, como máximo fundamento de validade normativa).

Inferiormente à Constituição, destacamos que as leis, os decretos, os regulamentos, as resoluções, as portarias, os tratados e convenções internacionais e as demais normas jurídicas do ordenamento igualmente são considerados fontes do Direito. Entretanto, não se pode olvidar que em todas essas espécies, seu peso como fonte está ligado à sua hierarquia no conjunto normativo, tendo a Constituição como ápice (ou como base).

Pois bem, em se tratando da Ciência do Direito, destacam-se dois tipos principais de fontes, como sendo, as estatais (compostas das leis e da jurisprudência) e as não estatais (por meio do costume jurídico e da doutrina). Passemos ao exame minucioso de cada uma delas.

            Como primeira espécie de FONTE ESTATAL do Direito, temos as LEIS (LEGISLAÇÕES em geral). São, em síntese, o conjunto de normas jurídicas emanadas do Estado através de seus vários órgãos, destacando-se nesta função o Poder Legislativo.

As leis podem ser, quanto à sua forma, escrita; quanto ao seu conteúdo, tratar-se de uma norma de cunho geral, abstrato e permanente, de caráter impositivo-atributivo, estabelecendo a conduta adequada aos interesses comuns (resumido: generalidade, abstração, permanência, impositivo.

Como exemplo, temos a Constituição Federal, as leis complementares, ordinárias, as medidas provisórias, leis delegadas, decretos legislativos, resoluções, portarias e circulares.

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As leis podem ainda ser classificadas como:

I) Leis materiais - sendo normas autônomas de direito (Direito Civil, Penal, Trabalhista, etc);

II) Leis processuais - pois regulam a execução das leis materiais (Processo Civil, Processo Penal, etc);

III) Leis de direito público - como o Direito Constitucional, Administrativo, Processual, Eleitoral e

IV) Leis de direito privado - como o Direito Civil, Comercial, Rural.

          Seguindo-se, a JURISPRUDÊNCIA também compõe as fontes estatais do Direito, sendo entendida como o conjunto das decisões uniformes dos tribunais a respeito do mesmo assunto.

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            Ora, neste caso, o Direito criado pelo Juiz é limitado à hipótese posta em análise quando do julgamento, diferente do legislador que cria o Direito para a generalidade.

            O principal objetivo da jurisprudência é manter a unidade da Justiça e confiança às suas decisões

Em um primeiro momento, constata-se o COSTUME JURÍDICO, também denominado de “consuetudo” ou “direito consuetudinário”, definindo-se como a norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da realidade que regula, passível de imposição pela autoridade pública.

Em verdade, foi a forma primordial do Direito, pois este surgiu justamente da prática habitual, reiterada, de modos de conduta julgados úteis à comunidade, sendo  muito exercido pelos chefes religiosos, chefes de família, chefes guerreiros para manter a ordem.

O costume jurídico é norma não escrita, surgindo, pois, da prática longa, diuturna e reiterada da sociedade. Logo, é fruto da prática social individualizada, portanto, é legítimo e atualizado.

Como característica principal, há a convicção de obrigatoriedade, isto é, a consciência da necessidade jurídica da conduta.

          As autoridades públicas, em especial, o Poder Judiciário exerce importante papel na aplicação do costume, em que se decide de forma escrita acerca da aplicação do costume jurídico (embora ele não seja escrito). Sendo assim, o costume , quando judicializado, deve ser provado nos autos do processo.

            Um exemplo clássico de costume jurídico é a fixação de taxa de corretagem para o profissional corretor de imóveis, pois, esta varia de acordo com a praça, pelo costume comercial, de cidade para cidade.

            O costume jurídico detém ainda a seguinte classificação:

I) Costume jurídico Secundum Legem - que se dá quando a lei expressamente determina ou permite sua aplicação;

II) Costume jurídico Praeter Legem - quando intervém na ausência ou omissão legal, preenchendo o ordenamento jurídico, evitando assim, o aparecimento de lacuna e

III) Costume jurídico Contra Legem (“desuetudo”, desuso) - quando vai de encontro ao disposto na própria lei; não é aceitável, porque  implicaria a revogação de todo o sistema jurídico, o que seria completamente incompatível com a função legislativa estatal.

            Por fim, a última fonte não estatal do Direito que veremos é a DOUTRINA.

            Conceitua-se DOUTRINA como o resultado do estudo que pensadores (juristas e filósofos do Direito) fazem a respeito do Direito.

            É a exposição, explicação e sistematização do Direito, servindo-se para aclarar pontos, estabelecer novos parâmetros, descobrir caminhos não pesquisados, apresentar soluções, interpretar as normas, pesquisar os fatos e construir institutos do Estado Democrático de Direito.

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A doutrina auxilia o entendimento do sistema jurídico em seus múltiplos e complexos aspectos, de maneira que suas teorias servem, muitas vezes, para criação de normas, julgamento de casos complexos e inclusive valendo-se de guia para legisladores apresentarem projetos que se transformam em lei.

Conteúdo 4: Revogação das normas jurídicas

            Passemos ao estudo da revogação das normas jurídicas.

            Juridicamente, ao se falar em revogar, significa o modo de tirar do mundo jurídico uma norma, mediante a colocação em vigor de outra norma mais nova (ver o artigo 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

            A revogação, por sua vez, divide-se em:

I) Ab-rogação - significando a SUPRESSÃO TOTAL da norma jurídica anterior;

II) Derrogação - como sendo tornar fora de vigência apenas PARTE da norma jurídica anterior (por exemplo, um capítulo, seção, artigo, inciso, parágrafo).

            Entretanto, a revogação das normas jurídicas não se opera de modo indistinto, havendo, para tanto, critérios técnicos de aplicação.

            Neste sentido, temos os chamados:

I) Critério Hierárquico, isto é, norma jurídica superior revoga norma jurídica inferior, de maneira que, a norma jurídica somente pode revogar outra se pertencer ao mesmo plano hierárquico ou for de plano hierárquico superior à norma jurídica a ser revogada  e

II) Critério Cronológico, ou seja, norma jurídica nova revoga norma jurídica antiga

            A revogação ainda pode ser classificada em:

I) Expressa - quando a nova norma jurídica (revogadora) declara qual ou quais normas jurídicas (parágrafos, incisos, artigos) anteriores estão sendo revogadas  e

II) Tácita - quando não se declara quais normas jurídicas serão revogadas, tornando todas aquelas (ou parte delas) incompatíveis com a nova norma jurídica revogada OU quando a nova norma regular, inteiramente, a matéria de que tratava a norma anterior.

Há, no ordenamento jurídico brasileiro, as denominadas “Cláusulas Pétreas”, sendo normas jurídicas previstas na Constituição Federal que não podem ser revogadas. Veja o que prevê o artigo 60, § 4º, Constituição.

Conteúdo 6: Eficácia e retroatividade da norma jurídica

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            A norma jurídica, quando criada, diz-se ser posta no presente, passando a viger para o futuro.

            Ao falarmos em eficácia da norma, refletimos a ideia de aplicação, de efeito concreto da norma, atuando tanto do presente para o futuro quanto para o passado.

            Surge, em razão disso, o problema da chamada “retroatividade normativa”, é dizer, a eficácia para o passado (retro). Tal, contudo, não se admite de forma ilimitada em nosso ordenamento pátrio.

            A limitação da retroação da norma, ou seja, da geração de efeitos no passado, deve atentar, pois, a limites trazidos tanto na Constituição Federal quanto na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), respectivamente, no artigo 5º, inciso XXXVI e no artigo 6º, os quais preveem como balizas do “direito adquirido”, “ato jurídico perfeito” e a “coisa julgada”.

            Passemos ao exame de cada um desses limites.

            Sobre DIREITO ADQUIRIDO, conceitua-se como aquele direito que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e/ou à personalidade do sujeito de direito (exemplo: lei fixa requisitos aposentadoria 35 anos).

            ATO JURÍDICO PERFEITO é aquele praticado em certo momento histórico em consonância com as normas jurídicas vigentes naquela ocasião. Note que ele pressupõe a existência justamente de um direito adquirido (exemplo: formação de um contrato).

            Já a COISA JULGAGADA (“res iudicata”) nada mais é do que a qualidade atribuída aos efeitos da decisão judicial definitiva, considerada esta a decisão de que já não cabe recurso. Também é um caso especial de direito adquirido.

Conteúdo 8: Sujeitos de direito e relação jurídica

            No meio social, são claras a existência das diversas relações entre as pessoas.

            Notadamente, na Ciência do Direito, o estudo das relações jurídicas é essencial, juntamente com os sujeitos que a compõem.

            Ora, na relação da vida social regulada pelo Direito, tem-se por sujeito da relação sempre o ser humano - ente social, que vive em sociedade.

O primeiro grande instrumento técnico relacionado diretamente à questão da norma jurídica é o conceito de sujeito de direito. Tal conceito é a pedra angular de todo o direito e de toda a sociedade capitalista contemporânea.

Inicialmente, os juristas associam o conceito de sujeito de direito ao conceito de indivíduo, ser humano. Desta feita, sujeito de direito seria todo o indivíduo apto a ter direitos. Nada mais falso, justamente, porque o conceito de sujeito de direito não se refere, necessariamente, a seres humanos.

Desde o surgimento do capitalismo, há uma grande modalidade de sujeito de direito que não é composta de seres humanos, de carne e osso, com características biológicas: a empresa, ou seja, a pessoa jurídica. Mas não só isso.

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Para o capitalismo nascente, baseado no comércio, na circulação mercantil, é necessário que haja a liberdade de vender para qualquer um e de comprar de qualquer um. Cada comprador e cada vendedor deveriam ser livres e responsáveis por suas negociações. Além do mais, o lucro do comércio deve ser apropriado pelo burguês e ninguém poderia lhe roubar aquilo que era seu. Está sendo formado, nesta circunstância, o moderno conceito de sujeito de direito, aquele que tem direitos, aquele que compra e vende no mercado. A afirmação do sujeito do direito como aquele que tem o direito à propriedade privada é então fixada.

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 O capitalismo considera não somente como sujeito de direito o burguês, mas igualmente o comprador dos bens dos burgueses. E, acima disso, na fase da Revolução Industrial, a noção de sujeito de direito se esparrama de tal modo pela lógica da sociedade capitalista que até o corpo e o trabalho humanos, enfim, são tornados alvos visíveis de compra e venda. O capitalismo explora não só a venda dos objetos, mas também faz da ação dos homens um mercado, o mercado de trabalho. O sujeito de direito é tanto o burguês que compra a força de trabalho quanto o trabalhador que a vende.

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Por consequência, podemos identificar duas “espécies” de pessoas:

                        I) A pessoa natural , considerada o ser humano (físico) e

II) A pessoa jurídica , referindo-se agrupamento de pessoas naturais, visando alcançar fins de interesses comuns (pessoa moral, coletiva).

            Mais detidamente, PESSOA NATURAL é o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigações, de maneira que, para qualquer pessoa, basta nascer com vida e, desse modo, adquirir personalidade.

            O início da personalidade natural é tratado no próprio Código Civil, em seu artigo 2º, ao dizer: “a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

            Vejamos que o NASCIMENTO COM VIDA é tido como marco inicial da personalidade, respeitando-se, porém, os direitos do nascituro, desde a concepção, pois, justamente, desde esse momento já começa a formação do novo ser.

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Como vimos acima, “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Pois bem, mister, portanto, entendermos as teorias que tentam explicar a personalidade jurídica ligada ao chamado “nascituro”.

            São 3 (três) as principais teorias, embora ainda haja certa divergência doutrinária a respeito delas, porém, cabemos pontuá-las:

I) Segundo a Teoria Natalista - a personalidade civil somente se inicia com o nascimento com vida;

II) Para a Teoria da Personalidade Condicional - o nascituro é pessoa condicional, porque a aquisição da personalidade se acha sob a dependência de condição suspensiva, esta que é o nascimento com vida (veja que é um desdobramento da Natalista); e a

III) Já consoante à Teoria Concepcionista, admite-se adquirir personalidade jurídica antes do nascimento, ou seja, desde a concepção, ressalvados direitos patrimoniais, os quais ficam condicionados ao nascimento com vida;

            Como regra, o ordenamento civil brasileiro adotou a TEORIA NATALISTA, bastando para tanto revermos a transcrição do artigo 2º, do Código Civil, acima.

Acerca do assunto “relação jurídica” é um dos temas mais tradicionais do direito. Se desde Kelsen passou a ser um tema acessório ao tema da norma jurídica, foi, antes disso, a “cabeceira de mesa” de toda a teoria geral do direito. No século XIX, com Savigny, não era do tema da norma jurídica que se construía a ciência do direito, mas sim do conceito de relação jurídica.

A ideia de relação jurídica se constrói através de uma identificação sempre muito sensível, haja vista que, a depender da visão filosófica e científica de cada teórico do direito, esquematizam-se os resultados mais distintos a respeito da temática. Classicamente, por relação jurídica foi abordada uma relação concreta entre as pessoas, ou entre as pessoas e as coisas. Os antigos filósofos do direito assim vislumbravam a relação jurídica, enfatizando nos sujeitos e nos objetos relacionados. A coisa pertencendo a alguém estabelece a relação entre ambos, num nível concreto da posse.

As relações pessoas-pessoas e pessoas-coisas, passadamente, eram consideradas naturais. Somente foram consideradas jurídicas a partir de determinadas estruturas históricas e sociais. O capitalismo se reproduz por meio de uma interação necessariamente jurídica entre as pessoas e as coisas, tendo por base a mercadoria.

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Em razão disso, se a relação jurídica é, genericamente, uma relação entre normas, recaindo, indistintamente, sobre pessoas e coisas, este, portanto, é um reflexo que espelha uma dimensão estrutural e mais aprofundada, qual seja: tudo e todos podem se relacionar e ser relacionados como mercadorias. A generalidade possível das relações normativas transparece a própria indistinção das relações no mundo capitalista.

Visando compreender de modo mais profundo o problema da relação jurídica, entretanto, é imperioso lembrar que ela é apenas um momento qualificado das próprias relações sociais. As relações jurídicas, tomadas na sua concretude, são muito mais amplas do que as suas meras referências normativas.

Há verticalidades e horizontalidades nas relações sociais que são dadas por causas econômicas – as classes sociais, por exemplo, – políticas – o poder do Estado e de seus agentes – culturais etc. É na imbricação da relação normativa com as relações sociais que está o cerne da explicação do fenômeno das relações jurídicas.

Conteúdo 10: Extinção da personalidade natural

          Do mesmo modo que estudamos, acima, o nascimento da pessoa natural, bem como suas teorias, resta-nos agora examinar como se dá o modo de extinção da pessoa e, por consequente, da personalidade.

            O brocardo latino “mors omnia solvit”, traduzindo-se livremente como, a morte tudo resolve, é uma síntese de um dos modos de extinção da pessoa.

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            Aliás, o artigo 6º, do Código Civil, assim preconiza: “a existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”.

            Notamos, então, haver no nosso ordenamento 3 (três) tipos de “morte”, como sendo a morte real, a morte simultânea e a morte presumida.

            Sobre a MORTE REAL, esta se comprova por meio de atestado de óbito OU por ação judicial declaratória de morte presumida, sem decretação de ausência (com base no artigo 7º, do Código Civil).

          Por conseguinte, a morte simultânea, codenominada de “COMORIÊNCIA” tem especial tratamento no artigo 8º, do Código Civil brasileiro, dispondo que: “se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar qual deles morreu primeiro, presumir-se-ão simultaneamente mortos”. Veja que não precisa ter havido a morte simultânea no mesmo lugar, mas sim apenas basta que seja ao mesmo tempo (mesma ocasião).

             Por último, a MORTE PRESUMIDA, esta, como se percebe, supõe ter havido o evento morte, podendo ser:

I) COM decretação de AUSÊNCIA, em que o ausente desapareceu de seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro e sem deixar nenhum representante, permitindo  a abertura da sucessão provisória e depois a definitiva (o instituto da ausência e a sua respectiva sucessão é regido pelos artigos 22 ao 25, do Código Civil) e

II)  SEM decretação de AUSÊNCIA, com previsão no artigo 7º, do Código Civil, afirmando existir duas hipóteses:

a) quando for, extremamente, provável a morte de quem estava em perigo de vida - não só em catástrofes, mas qualquer situação de perigo de vida que seja extremamente provável a morte; ou

b) se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra, de modo que, nesses casos apenas poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Conteúdo 3: Ramos do Direito

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 A Ciência do Direito, conforme estudamos, perfaz-se como um verdadeiro acervo dogmático, um complexo epistemológico de dogmas, ditando “dever ser” e depurando o controle social.

            Diante de sua complexidade, e visando dar maior organização e coerência ao conhecimento jurídico-científico, o tronco do Direito tem sua divisão em diversos ramos.

No entanto, a partir do século XX, cada vez mais,  tornou-se explícito o crescimento da intervenção do Estado na economia. Estruturando novas modalidades produtivas, reagrupando setores econômicos, induzindo o desenvolvimento, utilizando-se da guerra como instrumento de expansão industrial e comercial, o Estado passou a se imiscuir na vida quotidiana da economia. A partir desse momento, com a industrialização, não se há de dizer que o mundo liberal, vivido no século XIX, ainda pudesse servir de referência a uma divisão estável entre normas de direito público e normas de direito privado.

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Em geral, costumava-se reputar por norma de direito privado aquela que tratava das relações entre particulares. O Código Civil seria o mais notável exemplo de um conjunto de normas de direito privado. Por sua vez, chamava-se por norma de direito público toda aquela que tinha como envolvimento, em ao menos uma de suas facetas, o próprio Estado.

O Código Penal representaria, claramente, um conjunto de normas de direito público, porque ao Estado incumbe o monopólio dos julgamentos, e em nome da sociedade se atua na punição dos culpados.

            Diz-se, pois, que o ramo do Direito Público reúne normas jurídicas que têm por matéria o Estado, suas funções e organização, a ordem e segurança internas, com a tutela do interesse público.

            Em outra dinâmica, o ramo chamado Direito Privado congrega normas jurídicas que têm por matéria os particulares e as relações entre eles estabelecidas, cujos interesses são privados, tendo por fim a perspectiva individual.

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Mas toda essa divisão é muito frágil. A maior debilidade reside no fato de que todas as normas jurídicas, na estrutura das sociedades capitalistas ocidentais, passam pela intermediação do Estado. O Código Civil é privado no que diz respeito aos sujeitos que se encontram em relação, mas é público, porque imposto pelo Estado aos particulares. Se tomarmos as normas jurídicas pela sua origem, praticamente todas as normas, mesmo as privadas, são públicas porque emanam do Estado.

Ao mesmo tempo, se se quiser estabelecer então uma distinção entre normas de direito público e privado não pela origem, mas sim pelos destinatários das normas, então se diria que privadas são aquelas que se dirigem aos particulares, e públicas aquelas que se referem ao Estado. Mas também essa divisão é frágil, porque muitas vezes, os Estados se põem em relação jurídica em típicas funções privadas, como quando os órgãos públicos fazem contratos para adquirir papéis, mesas e cadeiras para uma repartição pública, por exemplo. O Estado está presente, mas em função privada.

Outros teóricos do direito propõem dividir as normas entre aquelas que têm por base uma relação de mando, de poder entre as partes, e aquelas que têm por base uma relação de igualdade entre as partes. Nesse caso, não falariam de normas públicas e privadas, mas, sim, de normas de subordinação e de normas de coordenação.

É certo que a divisão entre normas de direito público e de direito privado é frágil, com muitas dificuldades de uma objetivação maior, e também é certo que atende a interesses práticos e ideológicos muito claros.

Os juristas defensores da burguesia e do capitalismo têm grande apreço pelo direito privado irrestrito, e sua luta por separar campos e minar o chamado direito público revela um interesse ideológico em proceder a essa divisão entre normas. Trata-se de uma divisão teoricamente superada, mas que ainda é utilizada ideologicamente pelo jurista.

Conteúdo 5: Interpretação das normas jurídicas

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Antes de tudo, Direito também é linguagem, um complexo de palavras, termos, expressões, premissas, proposições, conclusões.

            A linguagem jurídica, portanto, reflete a Ciência do Direito e, por tal razão, possui terminologias científicas próprias.

              O “dever ser” criado, imposto é aplicado pelo Direito é feito através da linguagem jurídica, máxime porque as “leis” são redigidas de forma geral e abstrata.

            Necessário, então, interpretar-se essa linguagem do Direito. E interpretar nada mais é do que fixar o sentido/alcance de alguma coisa.

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            O “sentido da lei”, que a interpretação busca relevar, é o seu significado como ato valorativo, como valoração da conduta humana em função do valor supremo da justiça.

            Captar o objeto da interpretação é ainda traduzir para um novo plano de entendimento.

            Leva-se em conta a norma jurídica  aliada a todo o sistema ao qual ela pertence e, para tanto, existem TÉCNICAS INTERPRETATIVAS da Ciência Dogmática do Direito, as quais não só descrevem métodos de interpretação, nem muito menos apenas normas jurídicas, mas sobremaneira prelecionam ações e condutas, influindo no meio social.

          Quando o intérprete/cientista exerce sua atividade, ele acaba por conhecer e aplicar o próprio Direito, até porque, a norma não é feita para o cientista, mas para todo o corpo social.

             Constatamos, então, que o objeto da Ciência do Direito é basicamente a norma jurídica (sendo esta essencialmente escrita) e os conteúdos e formas da Ciência do Direito são postos socialmente como direções para a ação e o comportamento (como regras de conduta a serem seguidas como adequadas).

            Entretanto, não é porque uma norma jurídica seja clara que ela não precisará ser interpretada. A parêmia latina “in claris cessat interpretatio” (ou seja, uma norma clara não precisa de interpretação), não tem aplicação em nosso ordenamento, embora haja divergência doutrinária.

            Na verdade, interpretar, buscar saber sobre a “mens legis” (sentido/mente da lei) e a “mens legislatoris” (sentido/mente do legislador) é uma atividade deveras complexa.

            Vejamos que as votações das leis são por maioria, logo, é difícil detectar a vontade unânime do legislador.

      As leis, em geral, são elaboradas para perdurar por muito tempo, já os legisladores (os responsáveis por elaborar as leis) mudam constantemente.

               Por isso, a importância de ao intérprete buscar a “MENS LEGIS”, pois esta é permanente.

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                Isto ocorre porque a norma jurídica tem vida e não pertence a ninguém, mas pertence a todos ao mesmo tempo.

            Por isso, a necessidade de estabelecer REGRAS DE INTERPRETAÇÃO, por meio do qual, o intérprete apreende e compreende o sistema jurídico e seu funcionamento. É o que examinaremos da Unidade 3, seguinte.

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 Ao contrário do que propõem as leituras tradicionais do direito, que compreendem tal fenômeno unicamente como interpretação da norma jurídica, a hermenêutica não é apenas um momento final ou ocasional do fazer jurídico. Ela é estrutural, porque resulta do próprio modo pelo qual irá se compreender e construir o direito.

Se é certo que no próprio direito romano, em fases posteriores, e mesmo nas normas canônicas e jurídicas medievais, já se levantam problemas de interpretação especificamente jurídicos, que se tornarão ainda mais explicitados com o advento do Estado moderno, esse processo histórico não será simplesmente um acúmulo de conhecimento sobre a interpretação do direito, mas sim uma ruptura com o passado.

Em períodos anteriores, com o poder político, econômico e religioso indistinto, as normas eram bastante ligadas a fatos ou a vontades insignes. O capricho e o ocasional tinham pronunciada vez. Nos tempos modernos, inicia-se um sistema de unificação e universalização de procedimentos que alcança muitos fatos e fenômenos sociais distintos, dando-lhes uniformidade de tratamento, que reflete a própria uniformidade lógica do mundo mercantil.

Mas no final da Idade Moderna e no início da Idade Contemporânea, com as revoluções burguesas que deram fim ao Absolutismo, o problema da hermenêutica jurídica impõe-se, tornando-se, então, um dos mais importantes da nascente teoria geral do direito. O lema da Revolução Francesa de que era preciso instaurar o governo das leis, e não dos homens, abre um novo foco das atenções do direito.

Não mais se deveria privilegiar a mera opinião do arbítrio e, sim, a determinação da norma jurídica em si mesma. O jurista não era mais visto como um poderoso que fazia e desfazia em torno da norma conforme sua vontade, mas, sim, como um servidor da norma, um trabalhador que deveria aplicá-la de acordo com um modelo praticamente mecânico.

Com o processo de juspositivação e de codificação normativa, a Idade Contemporânea consolida, a respeito da interpretação jurídica, um padrão de louvor às suas ferramentas de controle e previsibilidade. Os métodos, técnicas e tipos de hermenêutica jurídica passam a ser esquadrinhados, em busca de uma pretensa objetividade do processo de aplicação das normas aos casos concretos. O ideal da interpretação jurídica passa a ser, a partir daí, o da subsunção dos fatos às normas, num processo que se desejou o mais imparcial possível.

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   Ocorre que a hermenêutica jurídica – mesmo armada tecnicamente, a partir de balizas aos textos normativos, e interpretada por juristas treinados em faculdades e tribunais para um afazer técnico – é sempre um procedimento de concreção social e existencial, não apenas um afazer teorético. Daí, as próprias doutrinas jurídicas demandam o reconhecimento dessa natureza não totalmente técnica da hermenêutica jurídica para suas teorias.

            O estudioso Savigny ficou então 4 (quatro) cânones interpretativos, já por volta de o ano de 1850, sendo no final do século XIX e no início do século XX que a interpretação passa a ser mais sofisticada, com o declínio da denominada Escola Exegética. São eles, o cânone gramatical, histórico, lógico e sistemático.

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Seguindo, passamos à abordagem das concepções sobre a Hermenêutica Jurídica em si.

Iniciando pela concepção tradicional ou formalista, da qual se depreende que norma e texto são expressões que se confundem. Neste campo, o julgador é neutro e passivo, ou seja, prevalece a “mens legislatoris”, com relevância da interpretação histórica.

          Já para a corrente tida como contemporânea, “o conjunto de textos é apenas um ordenamento em potência, um conjunto de possibilidades de interpretação, um conjunto de normas potenciais”. Neste sentido, a norma é o resultado da interpretação do texto.

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Modernamente, como visto anteriormente, a norma é resultado do texto legal,

estabelecido pelo legislador, e da avaliação do intérprete, carregada por sua pré-compreensão, fatos da vida, consequências e ideologias.

Conteúdo 3: - Regras de interpretação jurídica propriamente

Já sabemos que, no trabalho do intérprete, este se vale de meios pelos quais, o estudioso do Direito apreende e compreende o sistema jurídico e seu funcionamento.

            É válido o ditado de que “o bom intérprete conhece bem os métodos”.

            Desta feita, aquelas regras clássicas de interpretação idealizadas por Savigny merecem especial atenção e estudo  neste tópico.

            A primeira regra é a INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL. Dá-se através das palavras jurídicas, nas suas funções sintática e semântica, que o intérprete mantém o primeiro contato com o texto posto. Ocorre à vista da própria redação dos textos normativos e serve também para corrigir eventuais erros de redação encontrados no texto (exemplo, a leitura literal feita do art. 2º, da Constituição Federal).

A interpretação gramatical é a compreensão de que o jurista realiza, partir da própria língua, de sua estrutura sintática, do conjunto de suas palavras, dos verbos que exprimem condutas etc. É o nível mais imediato da hermenêutica, aquele que toma contato imediato com o próprio texto da norma jurídica.

            Segundo, a INTERPRETAÇÃO LÓGICA é aquela que leva em consideração os instrumentos fornecidos pela lógica para o ato de intelecção que, naturalmente, estão presentes no trabalho interpretativo, buscando traduzir fielmente a vontade do legislador. Por exemplo, o Código Civil ao dispor que o pagamento da dívida deve se operar na data do vencimento, certamente se admite que tal seja feito antes do próprio vencimento do débito (afinal, “quem pode o mais, pode o menos”).

A interpretação lógica procede de acordo com as ferramentas lógicas que clarificam o sentido e a compreensão do texto. Os princípios da identidade e do terceiro excluído, por exemplo, auxiliam na compreensão das normas. Quando uma norma versa sobre o pagamento do Imposto de Renda, não está tratando  sobre ICMS. Esse procedimento de apreensão lógica é também bastante primário, e se soma à interpretação gramatical.

            Terceiro, a INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA, por essa regra, cabe ao intérprete levar em conta a norma jurídica inserida no contexto maior de ordenamento ou sistema jurídico. O intérprete deve, portanto, dar atenção à estrutura do sistema, aos comandos hierárquicos, à coerência das combinações entre as normas e à unidade enquanto conjunto normativo global. Logo, não se deve ler um artigo da norma isolado dos seus incisos, parágrafos e alíneas, ou seja, não se deve analisar um setor jurídico fora da relação com o sistema como um todo.

A interpretação sistemática é aquela que se faz tendo, por base, a compreensão da norma no contexto do ordenamento ou do sistema jurídico. Trata-se de interpretar a norma relacionando-a com as outras do ordenamento, comparando-a com os princípios do sistema, descobrindo eventuais ambiguidades, antinomias ou lacunas. Também, na interpretação sistemática, há de se investigar a validade, a vigência ou o perecimento da norma, por exemplo. Trata-se de uma hermenêutica mais ampla, mas ainda de uma interpretação voltada diretamente à norma.

            Quarto, a INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA ocorrerá quando se considera os fins (“telos”) aos quais a norma jurídica se dirige, como podemos observar do que dispõe, por exemplo, o artigo 5º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).

A interpretação teleológica é aquela que busca, nas normas e nas situações jurídicas, a compreensão de seus propósitos. A palavra telos, em grego, remete à ideia de finalidade, de objetivo. Buscar a teleologia da norma é vasculhar suas razões, que exprimem justificativas de suas intenções.

Quando se estabelece uma série de procedimentos e aparatos do direito penal, diz-se esperar, com isso, um determinado objetivo social, de controle da sociedade, por exemplo. A interpretação teleológica é aquela que vasculha essas finalidades do direito.

            Quinto, a INTERPRETAÇÃO SOCIOLÓGICA ou HISTÓRICA que se preocupa em investigar os antecedentes da norma: como ela surgiu, por que surgiu, quais eram as condições sociais do momento em que ela foi criada; quais motivos políticos levaram à sua aprovação. Considera o texto normativo como um produto histórico (e não apenas fruto da vontade do legislador), sendo assim, mutável e adaptável conforme o momento histórico.

A interpretação histórica é aquela que busca fixar as circunstâncias que, em determinado tempo histórico, levaram à formação da norma jurídica. Quando o jurista busca os debates legislativos que precederam à promulgação de determinada norma jurídica, está apreendendo muito do contexto dos problemas, ideias e pretensões da  época histórica do surgimento dessa norma.

A interpretação sociológica, por sua vez, também alcança um nível maior que o da textualidade da própria norma jurídica. Vai buscar, na sociedade, as causas que geraram base à formação da norma. Os conflitos sociais, as lutas de classe, as contradições, os interesses em jogo, a cultura, pressões políticas, econômicas, culturais, religiosas etc., tudo isso entra em campo para o entendimento da norma jurídica.

            Sexto, a INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA é aquela realizada pelo poder de que emana o ato que se pretende interpretar.

A interpretação autêntica, para Hans Kelsen, é aquela que é feita por meio da autoridade juridicamente competente para aplicar a norma jurídica. O juiz, no momento em que prolata uma sentença, está impondo uma interpretação das normas que deverá ser cumprida pelas partes. O desembargador, o ministro do tribunal, quando julgam um recurso e fixam qual a interpretação correta a respeito da norma, estão procedendo a uma interpretação autêntica.

Para Kelsen, considera-se autêntica a interpretação que é feita pelo órgão juridicamente competente. Não se quer dizer, com isso, que a interpretação seja boa ou ruim, correta, acertada, justa. Quer-se dizer, apenas, que o órgão tem competência formal para julgar e fixar qual a interpretação que deverá ser seguida em torno da norma jurídica.

            Sétimo, a INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA realizada pelos juristas que estudam o direito do ponto de vista teórico.

Já a interpretação doutrinária, para Kelsen, é toda aquela que é feita por pessoas e órgãos que não são autoridades competentes. Um professor de direito, quando relata a respeito de uma norma jurídica, numa sala de aula de faculdade de direito, faz uma interpretação doutrinária. Um pensador do direito, quando escreve um livro,  também interpreta as normas doutrinariamente.

O próprio juiz, fora de seu gabinete, quando escreve um livro sobre um determinado assunto jurídico, não faz interpretação autêntica, e sim doutrinária. Autêntica é somente aquela interpretação que, feita pelo órgão competente, gera uma aplicação compulsória de sua determinação.

A interpretação doutrinária não é uma interpretação que seja considerada ruim ou débil em comparação à interpretação autêntica. Não se trata de um juízo de valor sobre a melhor interpretação. Muitas vezes, os doutrinadores podem compreender uma norma jurídica com muito mais profundidade, ciência, justeza e correção que um tribunal, por exemplo. Mas sua interpretação não tem o dom de vincular os casos práticos, ao contrário daquela do tribunal.

            Por último, a INTERPRETAÇÃO JUDICIAL feita pelos membros do Poder Judiciário, quando provocados.

Quanto aos efeitos/consequências da interpretação deduzida pelo cientista do Direito, podemos destacar principalmente 2 (dois):

I) Efeito DECLARATIVO é aquele em que o intérprete se limita a “declarar” o sentido da norma jurídica interpretada, sem ampliá-la nem restringi-la. O resultado do trabalho do intérprete quando norma jurídica é clara se confunde com o próprio texto da norma;

II) Efeito RESTRITIVO vale dizer, que restringe o sentido e o alcance apresentado pela expressão literal da norma jurídica. Ocorre quando o texto diz mais do que é razoável se aceitar. O resultado então fixa o sentido e o alcance da norma jurídica nos exatos limites em que ela deveria estar; e o

III) Efeito EXTENSIVO quando se amplia o sentido e o alcance apresentado pelo que dispõe literalmente o texto da norma jurídica.

Conteúdo 5: Outros temas relevantes de Teoria Geral do Direito

            Para encerrarmos a disciplina Teoria Geral do Direito (TGD), reputamos relevante fazer reflexões acerca de mais alguns temas afins à temática já abordada.

         Para tanto, constatamos que, na interpretação do sistema jurídico, há de haver um dever de observância dos princípios, pois são eles os responsáveis por dar estrutura e coesão ao edifício jurídico.

            Os princípios são vetores para o intérprete, orientando, condicionando e o iluminando.

           Defloramos também que, no sistema jurídico brasileiro, há uma certa hierarquia normativa, cuja análise dedutiva se dá, portanto, “de cima para baixo”, de modo que o sistema jurídico se encontra em constante aperfeiçoamento.

       Entretanto, de nada adiantaria termos todo um complexo normativo estruturalmente organizado, detentor de métodos e regras de interpretação, se não tivéssemos o mínimo de SEGURANÇA JURÍDICA e CONFIABILIDADE.

          Neste sentido, confiança, no ordenamento, gera segurança como base de convicção. Já a ausência de confiança, acarretará, por lógica, a insegurança no sistema de Direito.

           Obviamente, esta segurança e confiança se estabelecem pelas relações do passado, isto é, pela experiência, ganhando projeções para o futuro, como consequência.

            Em uma segunda reflexão, podemos ainda fazer uma interlocução entre a interpretação e a BOA FÉ OBJETIVA.

            Ora, com a aplicação e operação do Direito surgem diversos problemas na análise da norma, posto a dificuldade inerente à compreensão do comportamento humano.

            Assim, há certa pressão em todos os 3 (três) Poderes Constituídos (Legislativo, Executivo e Judiciário), pois, ao mesmo tempo que se tenta imprimir um caráter educativo da norma, também se quer, como dito, anteriormente, um controle político-social.

            Neste ponto, tomam-se decisões jurídicas e elas são fruto do próprio ato interpretativo, este como sendo dotado de argumentação racional, advinda de discussão racional, fruto de sujeitos racionais que articulam proposições, logicamente, racionais.

          Feito este contexto, podemos dizer que o parâmetro da BOA FÉ, em seu aspecto OBJETIVO, independe da constatação do aspecto subjetivo (ignorância ou intenção), pois é levada à verdadeira fórmula de conduta, capaz de apontar o caminho para solução da pendência.

Em síntese, ela reflete como sendo a regra de conduta a ser observada pelas partes envolvidas numa relação jurídica, composto do dever de lealdade e honestidade.

            Por último, necessário tercemos breves considerações sobre a JUSTIÇA.

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A referência à Justiça é a mais rotineira legitimação ideológica da atividade do Direito prática e de seu arcabouço teórico. Da mesma maneira que um religioso embasa seus mandamentos na moral, o jurista (enquanto cientista do direito)  reporta-se à justiça de seus atos e suas normas. Nas sociedades contemporâneas, lastreadas no Estado e no Direito, por justo se trata, quase sempre, uma expressão retórica de consenso ideológico médio que serve de referência à argumentação prática dos operadores do direito.

O conceito de justiça ao qual se refere ideologicamente o jurista é uma qualidade: a qualidade justa de alguma coisa. Quando se diz que uma roupa está ajustada ao corpo daquele que a veste, tal exemplo consegue oferecer o sentido do que vem a ser essa qualidade justa. No caso do direito, dir-se-ia, então, que é justo que tal norma seja aplicada a tal caso concreto, ou, então, que é justo que tenha havido um crime, porque o réu agira sob legítima defesa.

            Denotando-se como um dos mandamentos mais antigos no mundo do Direito, temos a célebre frase: “O teu dever é lutar pelo direito, mas no dia em que encontrares o direito em conflito com a justiça, luta pela justiça”.

A referência à justiça é sempre histórica, ideológica, carregada da visão de mundo dos detentores do poder. Perder de vista tal historicidade da justiça é imaginar

que haja conceitos etéreos, que pairaram acima da existencialidade humana. Além disso, deve-se fazer uma diferença entre as visões filosóficas sobre a justiça, que são vistas, há muito, na história do pensamento jurídico, e a própria efetividade do que se  considerou por justiça.

O justo e o injusto, muito mais do que inventariados no pensamento, devem ser historiados na prática efetiva das relações sociais. O pensamento filosófico pode espelhar o conceito social de justo. Em alguns casos, pode influir sobre as concepções efetivas a esse respeito, e, quase sempre, é influenciado pela realidade.

Em cada um dos grandes modos de produção da história, chamou-se por justiça a sua exata reprodução social. Considera-se justo o que mantém a ordem existente. Os grandes horizontes do escravagismo construíram um conceito de justiça antigo. O feudalismo impunha uma percepção de justiça típica do mundo medieval. As sociedades capitalistas consideram por justo as balizas que garantem sua reprodução. Na antiguidade, a força justificava o mando.

O senhor se sustenta pelo domínio bruto, e o seu mando sem peias é considerado justo. Na Idade Média, a conservação da posse e a submissão dos servos são tratados como uma espécie de justo estático, espelho de uma vontade divina. No capitalismo, o cumprimento dos contratos e a manutenção das suas instituições jurídicas correlatas – Estado, direito subjetivo – é o próprio justo moderno.

A justiça da exploração antiga era legitimada pela vontade divina. Dizia Santo Agostinho que a justa ação do servo era a de conformar-se à condição servil, porque assim Deus o quis. Ora, algumas das mais altas aberrações de injustiça da história humana, como a escravidão e a servidão, eram consideradas situações justas, porque, teoricamente, essa seria a vontade de Deus.

Essas velhas concepções sobre a justiça, lastreadas no acaso, na oportunidade, na mera deliberação pessoal do dono do poder, ou então reputadas na conta de vontade divina, são deixadas de lado com a estruturação da sociedade capitalista. A modernidade não pode conservar as antigas referências sobre a justiça.

O capitalismo não se assenta no acaso, na vontade instituidora da ordem, mas sim numa reprodução contínua de seus padrões. Atomizando seus núcleos reprodutores – lastreando-se no  sujeito de direito – sua noção de justo é uma mecânica universal desses mesmos núcleos.

Em sociedades antigas, como as escravagistas, era considerado justo que o poderoso, por ter ganho uma guerra, fizesse do outro seu escravo. Tal justeza da situação era reputada pelo seu heroísmo, ou pela sua força, ou pela ascendência resultante de seu mérito, ou pela natureza das coisas, pelo fato de que alguém sempre mandará em alguém, ou pela vontade divina.

 Se um escravo mendigasse pão, sua petição não seria tida como um constrangimento à justiça daquela situação. Se era natural que fosse escravo, natural também seria que seu destino fosse tão só e, meramente, aquele que seu dono lhe quisesse dar. Essa era a injustiça antiga, que se reputava uma forma de justiça.

Daí ocorre que a alma do jurista moderno, em geral, é carregada da mais profunda frieza e calculabilidade técnica e formal, e o operador do direito considera essa frieza a expressão mais típica possível do fazer justiça. Para o técnico, o cumprimento das normas do direito já é toda a justiça que o direito pode e deve realizar. A frieza de não se inquietar com a existência do mendigo, mas sim de apenas manejar tecnicamente normas jurídicas estatais, é considerada virtude ao jurista moderno.

Na maioria das vezes, fala-se em razão e justiça para confirmar a ordem estatal existente. Mas é importante lembrar que alguns se valem do conceito de direito natural para dizer que há referências de justiça que se levantam contra as normas positivadas do Estado.

 Esse uso do conceito de direito natural é muito raro, e os juristas que assim procedem, em geral,  referenciam-se a um direito natural de combate. Para eles, é preciso desvendar algo por detrás das normas do Estado, a fim de modificá-las. Se há injustiça estrutural na sociedade, é preciso combatê-la, transformando as relações sociais e inclusive o direito que as sustenta.

O teórico JOHN RAWLS, ao abordar “uma Teoria da Justiça”, traz consigo um modelo contratualista, vale dizer que, o direito a todas as liberdades, distribuição das desigualdades econômicas e sociais.

Em seu turno, MIGUEL REALE preleciona que a justiça não se identifica com valores ou liberdades, mas é condição para tudo, sendo o fundamento jurídico e o fim buscado de harmonia e paz social.

Já o clássico ARISTÓTELES, em sua época, tratava a justiça como sendo a “vontade constante de dar a cada um o que é seu” , logo, o oposto ao egoísmo. A justiça é tida para ele como virtude, o fazer o bem.

            Finalmente, SÃO TOMÁS DE AQUINO, inspirado na tradição aristotélica, afirma que justiça é “dar a cada um o que lhe é devido”. Todavia, encontra-se no problema de se definir “o que é devido”. Em suma, seria “dar tratamento igual entre os iguais, e desigual entre os desiguais, na proporção de sua desigualdade”.

O problema do justo quase sempre é reduzido a horizontes muito pequeno de apreciação. As inquietações do jurista médio só falam de assuntos sem relevância estrutural. Seu impulso crítico contra as injustiças alcança esferas pontuais, ou, quando gerais, ainda assim no limite de sua atividade quotidiana.

O advogado se indaga sobre se é justo que o seu cliente pague pelo que não fez. O juiz se indaga se é justo condenar um homem à prisão. São angústias amargas de juristas, mas são angústias restritas a fenômenos parciais do todo da verdade social do direito.

Como os contratos são considerados fenômenos arraigados, naturais do capitalismo, o juiz quase nunca se indaga se é de fato justo conceder a alguém o direito à execução de um contrato qualquer. Mas, muitas vezes, o juiz tem pruridos ao condenar alguém à prisão e lhe tirar a liberdade.

A prisão até já lhe parece desumana, mas o contrato lhe parece natural. Peculiarmente, o fenômeno que gera a angustiada reflexão sobre o dom de condenar alguém à prisão é o mesmo que não gerou nenhuma reflexão no caso da execução de um contrato: trata-se do poder, que se manifesta nas situações mais graves, mas também nas mais corriqueiras.

Condenar alguém à prisão e executar um contrato são duas faces do mesmo fenômeno, ainda que a moral média faça grande drama da condenação e quase nada do contrato, embora seja este que instrumentaliza o ter e o poder de alguns e o não ter e a submissão da maioria. O fato de que haja um aparato institucional de poder que dá ao juiz o condão de julgar e condenar deve ser a grande reflexão, não só aquela pequena reflexão angustiada sobre o mérito de um julgamento específico.

O jurista mais acurado chega a criticar o poder excessivo que se dá a um juiz de tribunal em face de um juiz de primeira instância. Outro chega a criticar o fato de um juiz ser muito jovem e sem experiência profissional. Mas quase nenhum chega a criticar a própria existência dos juízes, que é a própria existência do Estado.

O direito é dissociado do justo, porque o fenômeno jurídico é um fenômeno histórico específico, haurido de determinadas relações sociais de exploração. Suas razões são devidas a específicas relações e estruturas sociais, e não a apreciações do justo. Desde que não se tome o justo como o espelho imediato dessas mesmas relações – o que a maioria o faz – o direito é dissociado de uma apreciação real do justo.

 Dado o fato de que a sociedade que gera o direito é estruturalmente cindida, explorada, dominada – portanto é, estruturalmente injusta, a partir de uma apreciação direta das próprias relações sociais – o direito, que é um fenômeno decorrente dessa sociedade, é também injusto. Se o jurista chama a manutenção jurídica das injustiças sociais por justiça, isso se deve ou à má-fé ou a mais profunda alienação do profissional do direito, que é decorrente da própria reprodução ideológica que o perpassa.

A sociedade vive em exploração, a maior parte do mundo sofre a injustiça e a crueza da vida. A fome, a dor, a miséria, a falta de cuidados, a repressão, a segregação, a humilhação, a desigualdade, tudo isso é a característica padrão da maior parte da humanidade até hoje. Chamar a isso de sociedade justa é zombaria.

Há ainda autores que defendem que o Direito não pode se dissociar da Justiça. O fato é que para entender o fenômeno com o qual trabalha, o jurista é aquele que olha para o hoje com os olhos no ontem, mas também deve ser aquele que olha ao hoje com os olhos no amanhã.

Realmente, o Direito moderno, da era capitalista, apenas consegue ser compreendido a partir do momento que o comparamos com o passado, com as formas de Direito pré-capitalistas. O passado era artesanal, dependente das variações e fragilidades do poder escravagista ou feudal. Já no presente, como vimos, o Direito é estritamente técnico e impessoal.

Mas o jurista também só consegue entender o hoje se tiver o seu olhar volvido para o horizonte do amanhã. As profissões do jurista não são mera e simplesmente contemplativas: o advogado, por exemplo, quer que a demanda de seu cliente seja ganha e as coisas sejam, então, colocadas no seu devido lugar, já o magistrado compreende um caso para lhe dar uma futura decisão. Note que o agir do jurista, ainda que brigue, hoje, pelos fatos de ontem, espera sempre algo no amanhã (no futuro).

Todo jurista olha para o amanhã/futuro, porque espera, no exercício de seu mister, uma decisão que lhe seja a melhor ou a mais favorável. Todavia, os grandes juristas, é dizer, aqueles que transcendem os afazeres do dia a dia nos fóruns, são aqueles que têm os olhos voltados ao amanhã observando também os mais altos horizontes da Justiça: se o mundo capitalista atual é estruturalmente injusto e desatento aos deveres sociais, é preciso transformá-lo estruturalmente, e, no lugar de seus escombros, construir então uma sociedade justa e igualitária.

Daí, então, o posicionamento crítico do jurista é o seu mergulho no todo social. As contradições do mundo passam pela sua formalização jurídica, mas são maiores que o direito. As lutas políticas e sociais de transformação é que tornam um jurista um homem crítico e pleno, não por conta de seu afazer de jurista crítico, mas pela sua luta estrutural travada no conjunto dos explorados.

Tal é a diferença entre um jurista tacanho e um jurista aguerrido e honorável: a consciência política do seu papel, que se traduz na compreensão científica da sociedade, no entendimento profundo das causas das grandes injustiças do mundo, na

denúncia violenta dessas estruturas de exploração, poder e dominação, e na ação coletiva, política e social plena – essa arte inspirada e iluminada – da transformação das estruturas sociais.